【案例要旨】

　　某房地产开发有限公司在未办理商品房预售许可证的情况下，将用于回迁安置的房屋出售，构成欺诈，该买卖合同无效；开发公司应返还购房款、赔偿损失，并承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。本文只论及最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第八条、第九条的适用问题。

【基本案情】

　　2004年8月27日，吴某与某房地产开发有限公司签订《梅河口市山城镇某商业街售楼合同》，吴某购买某房地产公司开发建设的位于山城镇团结街的商品楼A座自东向西4号楼，面积约240平方米，房屋价值 88万元，约定吴某于合同签订日预交房款20万元，余款于交付房屋时给付，并约定10月30日交付房屋，吴某按约交款20万元后，开发公司出具了收据。某房地产开发公司在与吴某签订售楼合同前与山城镇房产所签订了回迁协议，该楼房为山城镇房管所的回迁房屋；开发公司未办理商品房预售许可证。吴某起诉要求开发公司返还购房款20万元并自2004年8月27日始到判决之日给付利息，另外要求被告承担给付购房款一倍即20万元的赔偿责任。　

【案件解析】

　　这是一较为常见的商品房买卖合同纠纷案。对于商品房买卖纠纷案件如何适用法律，特别是商品房买卖中因欺诈行为引起的纠纷，如出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实、未取得商品房预售许可证、一房二卖等，这类情形下是否适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条双倍赔偿的规定，一直是房地产开发者及购房者关注的问题。2003年4月28日最高院发布了《解释》，为审理商品房买卖合同纠纷案件提供了明确、具体的法律依据。但是在适用该《解释》的过程中，应当特别注意如下问题。

　　一、该《解释》的适用范围

　　目前，我国房屋种类较多，如商品房、房改房、经济适用房、单位集资房、个人私有房屋等。《解释》中的商品房买卖合同是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同，除此之外的其他房屋买卖合同均不能适用该《解释》，不能任意扩大《解释》的适用范围，出卖人主体必须是房地产开发企业。本案中的销售合同即属于《解释》的调整范围。

　　二、惩罚性赔偿责任在商品房买卖合同中的适用

　　《解释》第八条、第九条明确规定了5种适用惩罚性赔偿责任的情形：一是商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；二是商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；三是出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；四是故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；五是故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。由此5种情形导致商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除时，买受人除可请求出卖人返还已付购房款及利息、赔偿损失外，还可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。在这5种情形中，前2种是买受人订立合同在先，因开发商恶意违约导致的惩罚性赔偿责任，后3种是因开发商欺诈行为产生的惩罚性赔偿责任，其中，后两种情形是买受人订立合同在后。在适用惩罚性赔偿责任时尤其应当注意的是如下几个问题：

　　1、因开发商恶意违约导致的惩罚性赔偿责任以合同目的不能实现，无法取得房屋以及合同有效为前提。

　　在开发商恶意违约时，并不必然导致其承担惩罚性赔偿责任，还应当以合同目的不能实现，无法取得房屋、合同有效为前提。如非因合同法第五十二条而导致无效，则应认定为有效；如果合同无效的产生事由不是《解释》第九条中规定的事由，也不可适用《解释》的规定。在上述第一种情形下，并不必然导致合同无法履行。如果出卖人后来又将抵押解除，买受人已实际占有使用该房屋，对于买受人来说，其合同主要目的即已部分实现，其合法权益未受侵犯，在此情形下，不应当适用惩罚性赔偿责任的规定。另外，买受人取得的房屋所有权如果存在瑕疵（如第三人对该房屋主张抵押权），该情形是否属于合同目的不能实现呢？由于买受人订立合同的目的是取得没有权利瑕疵的房屋所有权，如有瑕疵即为合同目的不能实现。在上述第二种情形下，则可以表现为多种不同状态，但均以合同目的能否得以实现为衡量标准。第一，买受人已将商品房过户登记或者经过预售登记。此情形下，即便出卖人又将商品房出售给第三人，买受人请求出卖人承担惩罚性赔偿责任的，因其已取得房屋，合同目的已实现，该请求也不应予以支持；第二，出卖人将该房屋出卖给第三人后，第三人已经过产权登记的或者已实际占有该商品房，由于出卖人与买受人之间的合同项下的房屋已无法交付，买受人的合同目的无法实现，可以适用《解释》第八条的规定；第三，第三人与买受人均未办理产权登记手续，买受人实际占有该商品房，则买受人由于已可实现合同目的，其不能请求出卖人承担惩罚性赔偿责任；第四，买受人与第三人均未办理产权登记手续且均未实际占有，再此情形下，除非买受人有足够充分的证据和理由证明其合同目的不能实现，否则仍不能请求出卖人承担惩罚性赔偿责任。

　　关于商品房交付使用的认定问题，这主要涉及出卖人应否承担违约责任。当事人对于房屋交付使用问题发生争议时，出卖人一般认为房屋交付使用就是“交钥匙”，而买受人则认为房屋交付使用不仅是领取钥匙，还应实际使用并同时办理交付房屋的所有权证书。一般认为，所谓的房屋交付使用，就是出卖人将房屋转移给买受人占有，其外在表现形式主要就是将房屋的钥匙交付给买受人，但在此情况下，只有办理了房屋产权登记手续后，所有权才发生转移。在出卖人将房屋钥匙交付给买受人后，由于出卖人已讲房屋交付给买受人，无论因买受人自身的任何其他原因，其没有使用该房屋，致使在该房屋上产生争议时，均不能产生承担惩罚性赔偿责任的后果。

如果出卖人与买受人之间并未明确商品房的面积、位置，如果出卖人在同一地段、区位，尚有条件满足买受人的目的，则并非买受人订立商品房买卖合同目的不能实现，不能适用《解释》的规定。审判实践中需要注意，合同目的能否实现的举证责任应合理分配，该举证责任应当由买受人承担，证明其合同目的不能实现，不能取得商品房。

   在开发商恶意违约的情形下，买受人如不能通过请求出卖人承担惩罚性赔偿责任来主张权利，还可以通过请求确认出卖人与第三人订立的合同无效等途径进行救济。

　　2、因开发商有欺诈行为导致合同无效或者被撤销、解除的惩罚性赔偿责任的适用。

　　首先涉及到的是欺诈行为的认定。《解释》中涉及的欺诈必须是出卖人具有主观故意隐瞒的要件，那么，相对于第三种情形来说，由于房地产开发企业对其进行商品房预售应当具备的条件是明知的，即根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条第一款第（四）项的规定，其起码应当取得商品房预售许可证明，因此，无论其说辞如何，只要其没有取得或者提供了虚假的商品房预售许可证明，就可认定其故意隐瞒。相对于第四、第五种情形，由于开发商对其开发建设的房屋的状况是明知的，因此，如果出现该情形，也应当认定为故意隐瞒。如果开发商认为其没有故意隐瞒，只是没有告知买受人，由于其没有尽到告知义务，而真实情况并不为买受人知晓，其仍有诱使买受人作出订立合同意思表示之嫌。其次，必须是买受人因开发商的欺诈行为而作出了违背其意思表示的行为。另外，还需要有买受人要求适用惩罚性赔偿责任规定的请求，并提出具体数额。审判实践中，法官对此应当谨慎行使释明权。

　　3、关于开发商实施欺诈行为所应承担的责任问题。开发商实施了欺诈行为，如开发商销售商品房的宣传广告中的虚假宣传，承诺的绿地覆盖面积、配套设施并未如宣传广告中的说明、描述的，或者明知房屋实际面积明显小于宣传面积的，是一种欺诈行为，该行为也不必然产生承担惩罚性赔偿责任的后果。

　　4、关于惩罚性赔偿数额认定问题。与《中华人民共和国消费者权益保护法》明确规定的“一倍”不同，《解释》中规定的数额为“不超过已付购房款一倍”，该数额为未定数，而且第八条、第九条规定的仅仅是一项权利，即买受人可以请求赔偿的权利，应当由买受人确定为“一倍”以内的某一具体数额，而不能由法官根据案情在“一倍”以内酌定（自由裁量）。在确定出卖人承担惩罚性赔偿责任后，出卖人对赔偿买受人损失的责任仍不能免除。

　　本案中，某房地产开发公司实施了《解释》第九条第（一）、（三）项规定的行为，而吴某又提出了确认合同无效、出卖人承担惩罚性赔偿责任的请求，其请求数额在起已付购房款一倍以内，一二审人民法院支持其诉讼请求是正确的。