目前，随着市场上房价的步步攀升，房地产市场不断发展壮大，竞争也日趋激烈，为了吸引购房者购买自己的房屋，开发商不惜花重金在售楼广告上大做文章，且不说广告的艺术手法越来越先进、巧妙，单就那诱人的广告语便让人心动，如“买房子送家具”，或者美化生活环境的，“带泳池的花园洋房、紧靠XX大道”，要么在价格上玩游戏，如“每平米XXXX元起”，“起”字的字体往往很小。售楼广告因其所具有的高效性在商品房促销中起到了举足轻重的作用，但繁多的售楼广告良莠并存，购房者面对铺天盖地的售楼广告，很难在短时间内对广告中携带的大量信息材料作出正确的判断，“雾里看花”能否看清对大多数购房者而言并不太容易，同时，由于我国目前对商品房销售广告缺乏有效监管，一些房地产开发商严重违反诚实信用原则，制作一些虚假不实甚至带有欺诈性的广告，购房者因所购买的房屋与售楼广告不符而发生纠纷，要求开发商履行承诺、承担责任或赔偿损失的情况时有发生，应该看到，在买卖双方中，开发商作为卖方市场，在交易中掌握的信息、专业知识与购房者是不对称的，买方处于实际的弱势地位而承担的风险却更多，实践中，购房者因被夸大虚假的售楼广告欺骗后，由于商品房这种不动产的特殊性，一般很难要求开发商撤销或变更合同，因而造成的购房者信赖利益、情感、心理落差等很多无形利益的损失，购房者在发生纠纷后依靠诉讼的救济途径，往往又不得不考虑诉讼成本及诉讼风险，虽然我国已经出台了相关调整商品房买卖法律关系的法律法规，这些立法虽保证了买方在此类案件中维权有相应的法律依据，并限制了卖方房地产开发企业的一些随意发布虚假广告的行为，但在因售楼广告导致的商品房买卖合同纠纷中，因对法律具体条款理解的不一致，观点分歧较大，同案不同判的情况时有发生。因此，从保护购房者弱势地位和建立房地产市场良好交易秩序的角度出发，对开发商在售楼中利用广告误导甚至欺骗消费者，不能兑现广告中的承诺而引发的纠纷时涉及的相关民事责任的性质及方式进行全面分析很有必要。

　　一、责任性质

　　虚假售楼广告涉及的相关民事责任，目前有缔约过失责任说、违约责任说、侵权责任说等观点，分述如下：

　　（一）学者观点

　　1、缔约过失责任说

　　该学说认为，目前商品房买卖中失信问题还比较严重，大量虚假售楼广告扰乱正常的市场秩序，社会主义市场经济的繁荣和发展，不仅要求当事人在合同成立后重合同、守信誉，而且要求当事人在订立合同阶段，亦应遵循诚实信用原则，认真履行其负有的义务，由此就产生了先合同义务及与此相对应的缔约过失责任。这就是说，卖方在广告中作出的许诺没有写入合同中，但是因为卖方在缔约过程中对买方作出了这种承诺，而现在卖方违反了这种陈述，尽管不能构成违约，但因为买方对卖方的这种陈述已经产生了一种合理信赖，并基于信赖这种陈述而订立了合同，所以当买方的信赖利益由此而遭受了损害时，其所遭受的是信赖利益的损失，应当按照缔约过失责任来赔偿。[1] 作出这种规定的基础就在于诚实信用。

　　 2、违约责任说

　　该学说认为，开发商不按照广告中约定的内容实施，本身就是不适当履行的行为，已经构成了实际违约，要求开发商承担违约责任是保护购房人利益，有效遏制某些房地产开发商利用不实广告吸引顾客、兜售商品房的行径。由于我国《合同法》对承担违约责任的归责原则主要为严格责任原则，即无过错责任的归责原则，那么，只要购房者一方能证明开发商存在违约行为就可要求其承担违约责任。违约责任的上述特点可相应减轻当事人的举证责任，是保护购房者利益的一种比较便利的途径。违约责任的承担必须是以合法有效合同关系的存在为前提，其主要作用是在于补偿或赔偿对方的财产损失，实现双方合同利益关系的平衡，并通过对违约行为的制裁，以督促合同当事人履行合同义务，严肃合同纪律，促进正常交易的作用。

　　3、侵权责任说

　　这种观点是随着侵权法的发展趋势，即从保护权利扩张到保护合法的利益而产生的。该学说认为，现代侵权法严格地说不仅保护某种权利，即使没有被法律确认为权利，但在法律上被认为是一种合法的利益，也可以成为侵权法的保护对象。比如本中文涉及的购房者的信赖利益，以及购房者巨大的心理落差，失去选择其他楼盘的机会等等，随着社会的发展，很多利益在民事权利中不能找到相对应的关系，但不能不受到法律的保护。

　　(二）笔者评析

　　上述各种主流学说在一定程度上有其合理性，但是在适用时还要根据所涉及的广告性质分别对待处理。具体分析如下：

　　1、缔约过失责任说

　　承担这种责任必须根据商品房售楼广告性质进行分析。存在违反先合同义务的情况有两种：一种情况是售楼广告的性质属于要约邀请，也就是说，卖方在广告中作出的承诺没有写入合同之中，但是因为卖方在缔约过程中对买方作出了陈述，而现在卖方违反了这种陈述，就应当承担缔约过失责任；第二种情况是售楼广告的性质被视为要约或合同正式条款，但此后因欺诈行为导致合同无效或被撤销。民事责任一般以损害事实的存在为成立条件，缔约过失责任也是如此，要求对方当事人必须受到损失。通说认为，缔约过失责任中的损失主要是信赖利益的损失。这种损失既不是现有财产的毁损灭失，也不是履行利益的丧失，而是缔约当事人因相信合同有效成立而遭遇的损失。这种信赖利益的损失主要表现为与缔约有关的费用支出。[2]因此，承担缔约过失责任的要件是：1、售楼广告属于要约邀请，或被视为要约或合同正式条款后因欺诈导致合同无效或被撤销2、广告内容因虚假而违反先合同义务中的告知义务3、当事人因此受到损失4、违反先合同义务的行为与损失之间有因果联系。只要开发商的行为同时具备以上四个条件时，就构成缔约过失，接下来就是关于损失赔偿的问题了。

　　2、违约责任说

　　违约责任是指合同当事人因违反合同义务所承担的责任，它的产生以合同当事人不履行合同义务为条件。所以关于这种责任的承担，还必须根据售楼广告的性质，在出现以下两种情况时才存在违约与否的问题。一种是售楼广告的内容为合同正式条款时；第二种情况是售楼广告的性质为要约时，因此构成违约的条件是：售楼广告后来成为合同条款或被视为要约，以及该广告虚假或虽然真实但没有兑现。开发商的行为同时具备上述两个条件时就构成违约，开发商一旦违反被认定为要约的商品房售楼广告时就将承担违约责任。在审判实践中，还应注意即使开发商在广告上注明“此广告的解释权归开发商”，也不能据此单方面扩大自己的权利，以逃避相应的法律责任。因为这种注明是格式条款，根据《合同法》第40条的规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”

　　3、侵权责任说

　　我国实际情况来看，我国《民法通则》第106条规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这里的定义非常富有弹性，因为该定义扩张了侵权法保护的对象。笔者认为，该条没有说只有侵害了财产权和人身权的才要求承担侵权责任，而只是提到侵害“财产、人身”的应当承担责任，这实际上就是采用了合法利益的概念，[3]当然，侵权法对合法利益的保护不能没有限制，第一，合法利益必须在侵权法上具有可补救性，是强制执行的，不能把所有合法利益都用侵权法来保护；第二，对于合理利益进行保护，也应协调个人利益保护和对个人自由的维护的问题。对于虚假广告的侵权问题，两大法系的看法是不一致的，大陆法系认为，虚假广告中的陈述，即使是故意的，也只能构成欺诈，而欺诈本身不构成侵权。按照大陆法系的观点，欺诈同样是在缔约中产生的，欺诈常常导致合同的不成立。如果欺诈以侵权来起诉要求赔偿的话，就会出现法律上的障碍，也就是说，受害人以侵权要求赔偿之后，尽管行为人赔偿了受害人的损失，那合同怎么办？特别是在合同被认定有效的情况下。受害人按侵权来要求赔偿，一方面行为人要考虑合同；另一方面要作为撤销的理由来提起撤销合同之诉，等合同撤销之后再要求赔偿，这样才可以从根本上解决问题，这在逻辑上是非常严谨合理的。在英美法系的解释中，在故意欺诈的情况下，可以构成侵权，那么构成侵权之后，合同就自然解除了，这样就可以单独以侵权来提起诉讼。按照这种看法，欺诈本身是一种违法行为，实施这种行为之后导致合同无效，也可以另行以侵权提起诉讼。在商品房虚假陈述的情况下，如果虚假陈述的内容并没有写到合同中去，那么采用撤销合同的办法来保护受害人是很困难的，所以从这个意义上说，大陆法系国家把虚假陈述仅仅当作可撤销的行为来对待，那是不足以保护受害人的，所以有必要采用把欺诈作为侵权来对待的方法，这就有必要借鉴英美法的经验。当然对于虚假陈述这种侵权行为来说，有必要在其构成要件上作出特别规定，通常是在行为人故意的情况下，受害人才能提起侵权之诉，[4]同时还必须满足其他几个构成要件，即要有违法行为的发生，有损害结果的存在，如信赖利益的丧失，并且违法行为与损害结果之间有因果联系。

　　缔约过失责任、违约责任、侵权责任是在商品房销售虚假广告中同时存在、相互独立的几种责任，发生竞合不可避免，从保护受害人角度出发，应允许受害人在产生竞合的前提下选择究竟采用何种请求权，应注意的是，不能同时以两个或三个诉由起诉，当事人任何一个请求权满足，另外几个因此自动消灭。

　　二、责任方式

　　由于以上几种责任性质不同，所以其承担方式也有不同。分述如下：

　　（一）缔约过失责任承担方式

　　该学说认为虚假广告侵犯了购房者的信赖利益，由于保护信赖利益旨在使受害人因信赖合同已成立、生效或合同将成立、生效而造成的损害得到赔偿，从而使当事人回复到合同未订立之前的状态，因此应坚持以实际损失为准给予全面赔偿的原则，以达到真正保护无过错方的利益。一般认为信赖利益的直接损失是一种现有利益的损失，主要表现为与订立有关费用的支出，例如：为谈判所支出的劳务、邮电费用、准备履行合同所支付的费用等；信赖利益的间接损失是否应受赔偿，观点也不一致，由于间接损失是因一方的缔约过错行为而使另一方应增加的财产而没有增加的损失，例如：因合同被确认无效或撤销中无过错方失去的可得利润，而这些情形都可以因为缔约过程中一方违反先合同义务中协助义务或其它诚信义务，存在“故意”或“过失”行为所导致，因此，缔约过失行为可直接导致间接损失的发生，那么间接损失理应是信赖利益中的部分，但在赔偿数额方面应根据个案分析，以不超过履行利益为限。[5]

　　（二）违约责任承担方式

　　开发商行为构成违约后，应按《合同法》的规定承担违约责任，其承担形式包括违约金、赔偿损失、继续履行、定金制裁和其他补救措施。可是在实践中，开发商的违约行为很大一部分是因为虚假广告引起的，即，把自己根本无法实现的内容发布在广告中，此时要求开发商继续履行承诺是不现实的，相比之下，不能补救的尽可能通过承担违约金或赔偿损失的办法救济更具有现实可操作性，[6]对实际赔偿额的计算方法及违约金的多少都可由当事人事先约定，赔偿额可高于实际损失而略带有惩罚性。至于违约责任的赔偿范围，《合同法》第113条确定了实行全面赔偿原则。所谓全面赔偿原则，是指违约方的违约使受害人遭受的全部损失都应由违约方承担赔偿责任，[7]包括对直接损失与可得利益丧失损失的赔偿，全部赔偿“但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。一般来说，积极损失比较容易确定，但可得利益却具有相对的不确定性，各国民法都对可得利益范围予以限定，即实行合理限定原则。在实务中，在确定违约损害赔偿时，除了要遵循合理预见规则外，还应当遵循过失相抵原则。

　　（三）侵权责任承担方式

　　侵权责任的形式有很多种，鉴于实践中购房者的信赖利益、心理落差、选择机会这些对象的特殊性，购房者可以要求开发商承担返还财产和赔偿损失这两种责任形式，如果发生违约与侵权竞合的现象，购房者可根据可以受到的损失赔偿情况来选择其一，从而更好地保护自己合法利益。

　　（四）能否适用《消费者权益保护法》惩罚性赔偿

　　笔者认为，为了从最大限度保护购房者的利益，能否考虑采用《消费者权益保护法》惩罚性赔偿作为本文中民事责任的一种承担方式，因为英美法系和大陆法系对民事责任的性质认识不同，这种做法一直存在争议。但笔者认为，这类案子有一定的特殊性，其涉及的金额及对购房者的影响都比较重要，在一定的条件下采用惩罚性赔偿对购房者而言能够较全面地获得保护。对此涉及的几点问题作如下分析：

　　1、商品房是否属于《消费者权益保护法》中“商品”范畴

　　首先，肯定的是，商品房是商品。商品的概念是“一切用于交换的劳动产品。”商品房是经过了人的加工的物，并且是为了进行交换而生产出来的产品，商品房作为不动产，是一种特殊的商品，而《消费者权益保护法》并未将其调整的客体限定于动产，所以，商品房可以作为《消费者权益保护法》调整的对象，其实，研究商品房是不是商品的本意并不在此，而是在于研究商品房交易是不是消费领域中发生的买卖关系，如果是，就有适用《消费者权益保护法》的可能。[8]其次，《合同法》在违约责任中的第113条第2款重申了《消费者权益保护法》第49条，专门规定了在违约中的损害赔偿责任，表明我国《合同法》已明确将此种责任归于违约责任制度中。

　　2、惩罚性赔偿的法理依据

　　制定惩罚性赔偿金的基本法理依据，就是对违法行为人的惩罚，大陆法系之所以不认同赔偿的惩罚性，是认为在私法领域解决的是个人之间的争执，一旦在私法中进行惩罚，就是使受害人得到不当利益，会引导社会追求这种不当利益的倾向，但是英美法系认为，私法同样具有惩罚性，如果出现追求不当利益的赔偿的话，那也是利大于弊，关键是可以对向违法行为作斗争的鼓励，更有利于制裁违法行为。

　　现实中，开发商的欺诈行为完全摒弃了诚实信用原则，严重扰乱了市场经济秩序，若对此类行为不加以严惩，不利于房地产市场健康发展，另外，消费者较之于经营者来说，在掌握信息、专业知识方面是不对称的，一旦发生纠纷，其劣势地位难以得到及时救济，此时，用《消费者权益保护法》对其进行倾斜性的保护是完全符合立法精神的，对此，王利明教授精辟指出了惩罚性赔偿所具有的功能：第一，赔偿功能；第二，制裁功能；第三，遏制功能，相对于《民法通则》和《合同法》而言，《消费者权益保护法》属特殊法范畴，根据特殊法优于一般法的原则，其效力优于一般法所规定的民事规范，将发布虚假广告的行为纳入《消费者权益保护法》惩罚性赔偿的规定是十分必要的，[9]这对遏制开发商无视诚实信用原则，维护交易安全有着重要的现实意义，且更能符合国际立法趋势和我国当前社会发展的需要。

　　3、惩罚性赔偿的适用应注意的问题

　　对于虚假售楼广告的民事责任承担方式均按惩罚性赔偿原则来处理是不妥的，应区别对待。

　　（1）对广告中的欺诈行为应具体分析，严格按照欺诈构成要件来认定，只有对那些实质性的，性质相当严重的欺诈，比如之直接影响房屋交付、使用的，才适用全面的惩罚性赔偿。

　　（2）如果仅构成某部分的欺诈，只应就该部分的损失加倍赔偿，其他部分若能正常实现，那么仍然有效不受影响。

　　（3）房屋的质量问题和欺诈行为应区分开来，例如房屋某些存在微小瑕疵但仍能正常使用的部件，小区设施作了细小变动，开光不符合约定等可以运用瑕疵担保制度予以解决，该修理的修理，该更换的更换，该退款的退款。

　　（4）关于赔偿数额的问题，与国外的立法经验相比，我国《消费者权益保护法》第49条规定的一倍惩罚显得过于僵硬，尤其在房屋买卖纠纷中缺乏可操作性，具体而言，在实践中可参考如下因素：第一，被告过错行为的性质及主观态度；第二，该行为对原告和其他人造成的影响；第三，因为被告的行为而使原告已经或将要支付的任何罚款罚金等；第四，该赔偿数额能否有效起到威慑作用。[10]

　　结语

　　在发展市场经济的今天，要构建市场经济秩序，必须遵守诚实信用，这个原则在现代合同法甚至整个民法里都被成为“帝王原则”，从经济效率来讲，诚实信用也就是效率原则的要求，遵守这一原则便能大大降低交易成本，提高经济效率，我国商品房销售中对售楼广告的立法还存在着不系统、操作性不强、缺少对售楼广告的监督和管理的问题，但从现有的法律、法规中还是可以找到相应的法律救济途径，在司法实践中，还需大胆尝试对商品房售楼广告中违法行为的责任追究，净化房地产市场失信之风，建立良好的交易秩序，维护购房者合法权益，促进社会主义市场经济的繁荣和发展。