婚姻关系的不完全契约性

卢梭的《社会契约论》中所述“社会秩序乃是为其他一切权利提供了基础的一项神圣权利。然而这项权利决不是出于自然，而是建立在约定之上。

　　奴隶制度时期奴隶为能活下去出卖自己的部分权利给奴隶主，有些人与生俱来就被剥夺自由。”孟德斯鸠言“一方绝对的权利和另一方绝对的服从本身就是一项无效的约定”。权利的让渡应当以意识自治为前提，违背“天赋人权”学说的社会制度在更迭的岁月中必当自然消逝。一切社会之中最古老的而又唯一的自然的社会，就是家庭。父权享有对子女的人身限制直到子女不再依附于父亲，恢复独立状态，家庭只能依靠约定维系。家庭关系中除血缘依附性还存在另一种非依附性联系，即为婚姻关系，夫妻本身就是依照约定维系的非自然联系。

　　婚姻关系是基于契约的身份转变，以约定为基础但不完全制约于约定之下。有别于普通合同，普通合同多属财产性，缔结合同的目的一般都是双方为改变财产的现状，合同只要不违背法律强制性规定在双方意识自治的前提下经双方认可即产生约束力，可以明确权利义务、违约责任、附随义务、时效期间、终止方式等等。婚姻关系体现的是一种身份性，以约定的方式形成一种身份的转变，目的是赋予对方特定身份。亦可约定婚前财产、婚后财产分割、子女抚养等财产性质的约定，但财产性约定不是目的，只是防御措施，一旦失去特定身份该当如何处理财产及孳息。婚姻关系的身份性质主要体现在以下方面：

　　一、公示产生效力。缔结婚姻必须公示，经“登记”发放“认证书”。

　　二、财产性质的可约定性与身份性质的不可约定性。婚姻缔结时，双方可以书面形式约定婚前财产归属、婚后子女抚养、婚后财产分割等。但关于婚内夫妻履行何种义务享有何等权利的约定无效，婚后财产分割的约定不完全有效。

　　三、婚姻关系的法定性。以现行婚姻法的规定是一男一女的有效结合，给予的特定称谓“夫或妻”。法定性体现为：1、性别的区分，男为夫女为妻；2、必须意识自治，不具备法律禁止结婚的情形；3、经登记，不得重婚或仅同居。重婚违法，同居无效。

　　四、公权力介入的有限性。夫妻仅对当事人之间产生权利义务，其间的权利义务不完受法律的调控。法律规定本身也是最基本的道德底线，对人的行为最基础的约束。最典型的属刑法规定的强奸行为，违背妇女意志对其实施性行为，即为刑法分则中认定的强奸罪，以罪入刑。性属隐私，一般不公开为之，不违背妇女意志的情形下在现代主义的体系中也被教养为不得公开性。性唯是婚姻关系存续期间特定的权利，是一种基于夫妻关系的默许行为，不受法律规定的调整，是否违背意志、是否多次侵犯在婚姻关系存续期间无从举证也不可量化。婚内某些约定不受法律调整，举个例：张某（男）与王某（女）婚内约定过晚归家一次赔偿对方200元的协议，双方均签字认可该协议，张某多次晚归，王某以此诉请赔偿能否受法律保护？不受，因公权力介入婚姻关系的有限与契约精神在夫妻关系之间的不完全独立。但公权力也非完全放任婚姻期间的非法行为，比如：王某（女）遭受家庭暴力可以报警、以公权力的介入维权，可以申请法律援助，根据施暴行为程度予以相应的刑罚处罚。

　　五、未经公示或法定程序婚姻关系不得自行解除。

　　合同法中关于合同的解除有很多种，包括法定解除和约定解除。身份关系的解除不用于合同，不得约定解除。必须经过法定程序或公示，公示的形式包括一方死亡和登记。婚姻法规定调解不成应当判决离婚的条件中包括分居达两年以上的，分居两年以上实则体现为存在虚无主义，长期不履行夫妻权利义务，夫妻关系特殊性的弱化，特定配偶的可替换性。很多人以为分居两年以上婚姻关系自动解除，随着市场经济的发展，流动人口与日俱增，为了迎合市场需求，夫妻分居顺势而生，从个人主义角度看来，公民都只考虑有利于己方的观点，把法定解除婚姻的条件当成了自由解除婚姻的法律规则。社会赋予了我们参与指定特定个人为特定称谓的权利游戏，游戏的规则是宣告，成为或者不再是某个人的特定称谓对象都必须宣告。这就是身份法则。

　　夫、妻是遵照法律规定，当事人之间通过契约关系赋予彼此的一种特定身份，以契约为基准但不完全受约定的约束。婚姻之道非合同的理论框架，必须以履行特定义务换取特定权利，在当事人之间竖起堡垒，“不得、禁止、必须”等特令性词汇在婚姻关系存续期间的约定无效等。婚姻之道无非是契约双方抛开绝对的“甲方乙方”以礼相待、以和为贵携手走到头，其间出现了岔路也望不忘初见。