民事发回重审案件是指依照民事诉讼法，第二审人民法院对具有法定情形的案件，以裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审的案件。它作为二审法院对一审法院的一种审级监督方式，在保证审判质量、维护司法公正方面具有一定的积极意义。然而，纵观我国法律及司法解释，除在《民事诉讼法》第四十一条第二款作了“发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭”这一原则性规定外，对发回重审以后的程序事宜并未交待，且此条款归属《民事诉讼法》第三章——审判组织，从立法技术来看，审判组织解决的是“谁来审判”的问题，显然不是解决“怎么审判”的问题；该条款的字面表述也只能解释成发回重审的案件应当如何组成合议庭，而不能解释为发回重审的案件应该怎样审理。在司法实践中，由于法官认识上的差异，导致具体操作不同，在一定程度上破坏了国家法律的统一性和稳定性，损害了人民法院的权威。笔者现结合办理的一起案件，对该类案件的几个具体问题作下探讨，希求教于同仁。

　　案例：A公司因承揽合同纠纷一案起诉B厂及该厂负责人C。本案在原审期间，C提出管辖权异议，原审法院以A公司与B厂签订的合同约定发生纠纷后由A公司所在地法院管辖为由对该异议裁定驳回；C不服该裁定提起上诉，二审法院驳回上诉，维持原裁定。一审宣判后，C不服判决，提起上诉；二审法院以原判认定事实不清，证据不足为由裁定撤销原判，发回原审人民法院重审。重审时，A公司得知B厂被申请注销，于是撤回了对B厂的起诉，并变更了诉讼请求；C以此为由再次提出管辖权异议，原审法院以通知书的形式告知C，本案的管辖权已经确定，重审期间再次提管辖权异议无法律依据，即而驳回C的异议申请。对于本案的实体处理本文在此不作分析，现仅就程序问题作一下探讨。

　　一、发回重审阶段，A公司能否变更诉讼请求。

　　第一种意见认为：A公司可以变更诉讼请求。其法律依据为：1、《民事诉讼法》第四十一条第二款明确规定：发回重审的案件应按照第一审程序审理，那么只要在举证期限届满前，当事人就可以变更诉讼请求；2、《民事诉讼法》第五十二条规定：原告可以放弃或者变更诉讼请求。此条规定在总则篇中，应理解为无论在何审程序均可适用，当然包括发回重审阶段；3、《合同法解释（一）》第三十条也作了类似的规定：“债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许”，亦即只要在一审开庭前是可以变更诉讼请求的。

　　第二种意见认为：A公司不能变更诉讼请求。其理由为：《民事诉讼法》第一百五十三条仅规定了三种发回重审的情形1、原判认定事实错误；2、原判认定事实不清，证据不足；3、原判违反法定程序，可能影响案件正确判决的。原审法院只应针对上述三种情形进行审理。当事人变更诉讼请求显然改变了审查目标，即使原告的诉讼请求有错误，也应自担其责。

　　笔者认为：一般情况下应不允许当事人变更诉讼请求。因为变更诉讼请求实际上就是从一个案件变成了另外一个案件，势必要求法院对一个新的法律事实进行裁判，这样就会给被告的防御和法院的审理带来困难。《证据规定》第三十四条第三款规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。此处的举证期限应界定在原审时，重审时对于当事人申请增加，变更诉讼请求或提起反诉的一般不应当允许，因为这是在原审中就应解决的问题。但对于符合《证据规定》第三十五条规定的情形，即诉讼过程中当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。

　　二、发回重审阶段，A公司能否同时变更诉讼请求和被告。

　　第一种意见认为：A公司能同时变更诉讼请求和被告。当事人在法律规定的范围内有权处分自己的民事权利和诉讼权利已成法律基本原则，人民法院不应强行干预当事人私权。

　　第二种意见认为：A公司不能同时变更诉讼请求和被告。在特定条件下许可当事人变更诉讼请求是隐含了一个前提的，即原案件的被告并未改变，针对相同的被告，基于相同的事实，提出不同的诉讼请求。

　　笔者认为：A公司不能同时变更诉讼请求和被告。起诉后，不仅原告没有变更被告的权利，法院依法也只有追加当事人（含被告）的权利，而不能变更被告。如原告发现所列被告错误，这时其依法一是撤诉后再另行起诉，二是可以不出庭，由法院按自动撤诉处理。民事诉讼程序具有不可逆性，这是程序公正的必然要求，即使原告诉讼请求是明显错误的，也应由其承担不利的诉讼后果。如允许原告任意更换被告可使原告逃脱责任，有规避管辖权之嫌，这与公平正义的民事诉讼理念就不相符合。在诉讼实践中，依当事人申请或法院依职权变更被告，在一些特殊情况下是合法的。如在诉讼过程中，被告发生了合并、分立、更名或已被注销（自然人死亡、更名）等，则应由合并、分立、更名的当事人来作被告，但这并不是本质意义上的更换被告，变更后原告的诉讼请求所依据的仍是其与原、被告之间的权利义务关系，不同的是原、被告在法律上已不存在，要由承受其权利义务的新的原、被告来参与诉讼。这就是说，这时被告未变，所变的只是被告的表现形式或代表形式而已。这与前述被告不应变更不属同一内容。若发回重审后原告可以变更诉讼请求和被告，那么这将使一审诉讼和二审诉讼统统归零，造成法院诉讼资源的浪费。

　　三、发回重审阶段，C能否重新提管辖权异议。

　　第一种意见认为：C能重新提管辖权异议。当事人可以在案件审理的任何过程提出自己的主张和观点，对管辖权有不同意见当然也包括其内。实践中，对于发回重审的案件，法院都重新立有新案号，并依法另行组成合议庭。A公司撤回了对B厂的起诉，并变更诉讼请求就是新案的产生，应重新送达起诉状，并且给予答辩期，根据《民事诉讼法》第三十八条的规定，C便可以提出管辖权异议申请，法院也应当予以审查。

　　第二种意见认为：C不能重新提管辖权异议。因为二审法院的发回重审裁定，实质是一个指令性的裁定，我国《民事诉讼法》没有授予原审法院可以变更上级法院指令的权利；发回重审程序中，其重审的内容并不包含管辖权的审查。撤销的仅仅是一审的实体判决。

　　笔者同意第二种意见。二审法院裁定发回重审，并不意味着二审法院关于管辖权的终审裁定自动撤销，在管辖权问题已经确定的情况下，通过二审法院的发回重审裁定，就完全排除了被告对原审法院再次提出管辖异议的权利。《最高人民法院〈关于经济纠纷案件当事人向受诉法院提出管辖权异议的期限问题的批复〉》中规定，人民法院受理的第一审经济纠纷案件，当事人在法律规定的答辩期限内对法院的管辖权提出异议的，法院应当先就本院对该案有无管辖权问题进行审议；逾期提出的，法院不予审议。从以上相关规定可以得出结论，管辖权异议必须在应诉答辩期间提出，否则视为放弃权利，表示接受受诉法院管辖，此批复应对其他民事案件具有约束力。虽然是发回重审案件，但是在原审当中，已经向当事人送达诉状并且给予答辩期，程序性的权利已经赋予当事人，针对发回重审案件，关于管辖权问题，原审已经解决。当事人在重审程序中对案件重新提出管辖权异议，其实质是对管辖权的异议权的再度行使，而民事诉讼法并没有给予被告两次行使异议的权利，纵观我国民事诉讼法关于被告对管辖权的异议权赋予形式，其基本精神是，被告要么放弃对受诉法院的管辖权异议，要么在答辩期内正式提出，而被告对此项权利的任何一种处理方式，都会带来权利用尽的法律后果。即通过这样一种方式，都会对管辖权的争议形成一个法律上的结论，这个程序的终结，都会使管辖权最终稳固下来而进入实体审理，而被告在发回重审中，再度提出管辖权问题，没有法律依据，重审法院不应受理。

　　对于发回重审的案件的管辖，《民事诉讼法意见》第35条规定：“有管辖权的人民法院受理案件后，不行以行政区域变更为由，将案件移送给变更后有管辖权的人民法院。判决后的上诉案件和依审判监督程序提审的案件，由原人民法院的上级人民法院进行审判；第二审人民法院发回重审或者上级人民法院指令再审的案件，由原审人民法院重审或者再审”。最高法院的这个规定也是一个指令性的规定，其所以这样规定，也就是考虑到关于管辖权的问题，已经在原审程序中予以解决。所以，被告在重审程序中是没有权利提出管辖权异议的。

　　但是，如撤销原判发回审重审的原因系程序错误引起的，如遗漏被告、或者未给予答辩期等与提出管辖权异议有因果关系的，那么被追加者，或尚在答辩期内的被告，依法仍应享有管辖异议权。