法德东恒观点 | 某女星代孕事件法律问题分析

近日，某女星代孕事件霸占微博热搜，海外代孕，弃养龙凤胎，一系列迷幻操作令吃瓜群众应接不暇。而爽子发表的声明也由于语病太多，让“看不懂”上了热搜。

总结一下核心思想，大概就是“孩子在美国生的，在中国我没犯法”，甚至还以疫情防控为借口解释自己的弃养行为。而随后网易娱乐爆出的录音更是令人大跌眼镜。不仅某女星本人抱怨说打不掉都烦死了，连其父母对待生命的态度都很轻飘飘，两个孩子就像是穿腻的衣服，建议“直接送人”。

其实抛开事件本身，代孕行为背后的法律风险值得我们深思。

一、“代孕”行为是否合法

对于不孕人士来说，代孕的确能够让他们实现为人父母的愿望，但对于委托人、代孕母，以及代孕所生子女来说，涉及的宗教、伦理、社会等各方面的问题，历来争议不断。早在2001年8月1日，我国卫生部就颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》。该办法第三条第二款规定，“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”。

2015年4月3日，卫计委等12部委又联合发布了《开展打击代孕专项行动工作方案》，明确对开展代孕的医疗机构、医护人员、社会中介机构以及进行宣传的媒体进行查处。

但我国法律只禁止实施代孕、提供代孕服务和宣传代孕，规制的主体是医疗机构、医护人员、中介机构和媒体，事实上并未明确规定个人找人代孕的行为是否违法。而且2015年12月卫计委公布人口与计划生育法（修正案）草案，其中就有一条关于代孕的条款：“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕。”这样一刀切的禁令，在当时争议非常大，并最终在全国人大常委会审议时被删除。

可见某女星海外代孕的行为虽说违背了伦理道德，但很难在法律层面上受到处罚。

二、代孕子女的亲子关系如何认定

法律上，亲子关系分为两类：一是基于出生这一事实，当然形成的血缘血亲，另一种是法律规定的拟制血亲。关于拟制血亲，我国法律只规定继父母子女关系和养父母子女关系两种。显然代孕并不能得出当然的亲子关系结论。亲子关系不确定，也就无法明确监护权、抚养权、继承权，无法享有和承担相对应的法律权利和义务。这无论对孩子，还是对妈妈来讲，都是巨大的法律风险和隐患。

代孕可以分为两种，一种是雇主提供夫妻双方的受精卵，植入代孕妈妈的子宫，另一种则是由丈夫提供精子，另行寻找一个供卵者提供卵子，形成受精卵，然后植入到代孕妈妈体内。

对于第一种情况，有观点认为，提供受精卵的女性应为孩子的母亲，因为通过这种方式出生的婴儿与提供受精卵的夫妇存在着血缘关系，并存在着一定的遗传性。而有的观点认为，应将分娩者确定为婴儿的生母，因为婴儿从胚芽到最后的顺利出生，为其提供营养和生长温床的，十月怀胎，其艰辛和付出远远超出精子和卵子的提供者。对此，江西法院的观点是：人身关系不可转移和变更，亲子关系是自婴儿出生即确定的，不因当事人的协商和约定而变更。本案中李某经十月怀胎生育男婴，其作为母亲依法享有对小孩的抚养权。

那如果夫妻双方本来协商一致代孕，但中途一方反悔，另一方擅自拿受精卵代孕的情况下，亲子关系又如何认定呢？

夫妻双方共同提供受精卵，任何一方无需对其不知情情况下“代孕”所生的子女承担法律责任——王某某诉张某某生育选择权纠纷案

法院认为：生育选择权是我国公民享有的一项基本权利，其中包括生育或不生育子女的权利，这项原则同样适用于人类辅助生殖领域。张某某应享有生育选择权，在本案中具体体现为胚胎处置权。张某某是“王某三”遗传学父亲，张某某与王某某共同拥有“王某三”胚胎的处置权，“王某三”之出生应取得张某某的知情同意，并签署书面知情同意书。张某某拥有“不能被迫成为父亲”的基本权利。“王某三”之出生，侵犯了张某某的生育选择权，违背了我国的计划生育政策和生育伦理原则。在这种情况下，张某某可视为一个单纯的捐赠精子者，其对出生的后代既没有任何权利，也不承担任何责任。“试管婴儿”生父应享有胚胎处置权，拥有“不能被迫成为父亲”的基本权利，对在其不知情情况下生下的“试管婴儿”，其无需负担作为父亲的法律责任。

而第二种情况则更为复杂。此时，有三个妈妈出现：一个是妻子，没有提供卵子、没有生育，但与丈夫共同谋划出钱出力的“委托妈妈”，另一个是供卵妈妈，最后一个是代孕妈妈。

这种代孕，委托妈妈与孩子之间既不存在血缘关系，也不存在生育关系，只存在“代孕合同关系”。如果出现三个妈妈，争抢孩子的情况，依据法律上关于亲子关系的规定，这个“委托妈妈”几乎没有任何直接争得孩子监护权的可能性。即便在孩子出生后通过虚假办证等方式，事实上建立了与孩子的亲子关系，取得了孩子的监护权，未来一直都会面临被“供卵妈妈”“代孕妈妈”挑战亲子关系的风险。

（2015）杭拱民初字第666号

代孕所生子女与夫妻中无血缘关系方不存在亲子关系——孙某诉来某甲婚姻家庭纠纷案

法院观点：即使夫妻双方协商一致代孕，因代孕合同无效，所生子女与无血缘关系方不存在亲子关系。本案中，被告代理人辩称，被告系原告与被告法定代理人雇人代孕所生，即使被告与原告没有血缘关系，原告与被告都存在法定的亲子关系，被告应视为原告的婚生子女。对此，本院认为，即使原告系被告与被告法定代理人雇人代孕所生，根据《人类辅助生殖技术管理办法》第三条的规定，雇人代孕产子违反伦理道德，为法律所禁止，故对被告法定代理人上述的辩称不予支持。原告孙某与被告来某甲之间不存在亲子关系。

三、某女星的弃养行为是否构成遗弃罪

是否构成遗弃主要以是否对代孕所生子女负有抚养义务为准。被认定为代孕所生子女的生父、生母，若弃养代孕所生子女的话，构成遗弃罪问题不大，但对于生父、生母的配偶弃养代孕所生子女，就得分析生父、生母的配偶是否与代孕所生子女形成了抚养关系。因生父、生母的配偶与代孕所生子女非自然血亲关系，所以若想形成抚养关系，必须建立拟制血亲关系。

在我国，父母与子女之间即使没有血缘关系,或没有直接的血缘关系,法律仍然确定了地位与血亲相同的亲子关系，由于此种血亲非自然形成，系依法律设定，故又称“准血亲”或“法定血亲”。

婚姻法确认的拟制血亲有两类：一是养父母与养子女关系；二是在事实上形成抚养关系的继父母与继子女关系。根据法律规定，养父母子女关系的形成应当符合法律规定的条件，并办理收养登记手续，因此代孕所生子女不与生父母的配偶一方办理相关收养手续，则不能形成养父母与养子女关系，也就是生父母的配偶对代孕所生子女不存在抚养义务。关于继父母子女关系，《民法典婚姻家庭编》相关规定，“继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。”由此可见，《民法典婚姻家庭编》在区分直系姻亲和拟制血亲的继父母子女关系时，系以是否存在抚养教育之事实作为衡量标准。根据上述规定，有抚养关系的继父母子女关系的成立应具备两个条件：一是主观意愿，即非生父母一方具有将配偶一方的未成年子女视为自己子女的主观意愿，双方以父母子女身份相待；二是事实行为，即非生父母一方对配偶一方的未成年子女有抚养教育之事实行为。上述两个条件同时具备，方可成立有抚养关系的继父母子女关系，即继父母弃养代孕所生子女时构成遗弃罪。

据此可以得出弃养代孕所生子女构成遗弃罪的前提条件是，弃养人必须是代孕所生子女的生父母、或者与代孕所生子女形成抚养关系的养父母或者是继父母。而郑爽作为龙凤胎的生母，自然对子女“负有抚养义务”。

《中华人民共和国民法典》第一千零四十二条第二款规定：“禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。”

《中华人民共和国刑法》第二百六十条规定：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。”第二百六十一条规定：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”

因此，某女星遗弃代孕龙凤胎的行为不仅违法，甚至可能构成遗弃罪。

关于代孕，支持的声音还是不少，很多人觉得自愿代孕的行为不该被禁止，有的认为可以帮助不能生育的人实现为人父母的梦想，有的认为可以满足一些不愿意身材变形的女性做母亲的需求，有的甚至认为代孕可以帮助赤贫家庭脱困。但“自愿”这个词出现在我们眼前时，更多的是被迫自愿，比如“自愿加班”。可见“自愿代孕”就更是一个天大的谎言。

2013年，BBC就曾经拍摄过一部纪录片：《代孕者：House of surrogates》讲述的就是内娜·帕特尔医生的诊所，以及诊所里代孕母亲们的生活。

内娜·帕特尔医生表示，以代孕产业维生的印度Anand地区，“起码有5000个家庭依赖着代孕链生活”。这些女人期待通过代孕改变贫穷、送孩子上学、还债、修一座属于自己的大房子......而很多丈夫在没有办法赚钱的时候，就只能让妻子给他人代孕。他们试图宽慰自己，他们深爱自己的妻子和孩子，但现在只不过是出租一下女人的子宫，并没有做什么过分的事情。在纪录片的结尾，代孕母亲哭诉自己身体状况糟糕不能正常进食、孩子刚出生看了几秒就被抱走，她的丈夫在旁边满脸开心地展望未来，并不理解她内心的落寞。

2017年的时候，山东卫视《调查》栏目也曾暗访过“代孕村”，女人们靠代孕的钱给家里盖新房、换新车、甚至成为家里主要的经济来源，男人们在村里看看报纸，聊聊天，等待妻子们代孕归来。

如果真的代孕合法化，当代孕成为人们眼中轻松赚钱的方式，又有多少女性会迫于经济的压力“自愿”出卖子宫呢？今天看到一条评论说得很好：“当一个人需要出卖血肉来抚养家庭脱离赤贫时，应当救助她们，而不是帮她们更容易地出卖血肉。”