诈骗犯罪尤其是电信网络诈骗犯罪作为一种高发的刑事犯罪，一直国家的打击重点。本律师查看了下裁判文书网，仅仅盐城市就有几千起案例，这还不包括大量没有上传的。最近公安部针对网络贷款、网络刷单、“杀猪盘”、冒充客服退款、假冒熟人、冒充“公检法”、“荐股”、虚假购物、注销“校园贷”、买卖游戏币等十大类典型诈骗手法，专门派出10个工作组分赴江苏、云南、湖南等10个省份，对打击治理电信网络诈骗犯罪进行专项督导，坚决遏制电信网络诈骗犯罪高发态势，守好人民群众的“钱袋子”。

对诈骗犯罪的定罪量刑需要考虑的情节好多，其中诈骗犯罪数额的认定特别重要。《刑事审判参考》第124集的一篇指导案例对诈骗数额的计算与扣除作了详细的阐述，本律师摘录其中部分，希望对大家有所帮助。

一、诈骗数额的认定应当考量被害人实际财产损失

根据《刑法》第二百六十六条的规定，诈骗公私财物，数额较大的，构成诈骗罪。从法条的字面含义理解，诈骗数额指的是行为人骗取的财物数额。司法解释、规范性文件中也原则上采用行为人的所得额为标准计算诈骗数额。

1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《96诈骗解释》）中规定，利用经济合同进行诈骗的，诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额认定，合同标的数额可以作为量刑情节予以考虑。

2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）重申在没有新的司法解释之前，可参照《96诈骗解释》的规定执行。在具体认定金额诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。

实践中，行为人实际骗取的数额与被害人的财产损失数额并非完全对应。但诈骗罪属于财产犯罪，其侵犯的法益是被害人对财物的所有权或占有权。犯罪的本质是法益侵害，诈骗罪也不例外。诈骗罪（既遂）的基本构造可以简化为：行为人实施欺骗行为——对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损害。故被害人因诈骗行为遭受的财产损失也应纳入诈骗罪的犯罪构成要件体系做整体评价，在定罪量刑中考量被害人的财产损失也是诈骗犯罪裁量的应有之义。

在诈骗数额难以直接认定的情形下，有时直接以被害人的损失数额作为诈骗数额，如2000年5月24日施行的《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，依照刑法第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚。”

即使在诈骗数额可以直接认定的情形下，也应当考量被害人的实际损失。实践中可以分为两种情况，一种是被害人的实际损失大于被告人的诈骗数额。这可能是因为被害人除了直接被行为人骗取的直接损失外，还存在孳息、利润、被害人其他付出等间接损失，此部分损失数额一般而言不影响被告人的定罪及量刑幅度，但是在量刑中可以适度考虑。如2009年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，信用卡诈骗罪中“恶意透支的金额”不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。另一种则是被害人的实际损失小于被告人的诈骗数额，在此种情形下就涉及在计算被告人的诈骗数额时是否应当进行扣除的问题。

二、应当扣除的情形

实践中，诈骗通常是复杂的、连续的行为，为了诈骗行为的顺利实施，行为人需要进行的一定的投入。这种投入既可能是以被害人之外的第三方为支付对象，也可能直接以被害人为支付对象。前者如购买作案工具、伪装道具，以及用于租用场地、交通工具和雇佣他人的支出等；后者如定金、预付金、部分偿还的资金等。对于前者，由于被告人的支出对被害人的损失没有任何弥补，不应进行扣除。2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资案件司法解释》）第五条第三款明确规定，行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。最高人民检察院侦查监督厅于2018年11月9日颁布的《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》（以下简称《诈骗指引》）在谈到诈骗数额的认定时也指出，犯罪嫌疑人为实施犯罪购买作案工具、伪装道具、租用场地、交通工具甚至雇佣他人等诈骗成本不能从诈骗数额中扣除。而对于行为人向被害人支出的财物，考虑到其对受损的法律关系有所弥补，在特定情形下可以进行扣除，具体如下：

1.案发前归还的财物
当前我国关于诈骗类犯罪的司法解释、规范性文件通常规定了“案发前归还”的财物应当从被告人的诈骗数额中进行扣除。如《96诈骗解释》规定，对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定。《纪要》也再次确定，在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算，但应当将案发前已归还的数额扣除。《非法集资案件司法解释》规定，集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。对于“案发前归还”，既包括诈骗犯罪既遂之后，行为人出于修复被侵害的法律关系的主观意愿，对被害人所受财产损失进行的补偿；也包括行为人多次、连续实施诈骗的情形下，以后次诈骗的财物偿还前次诈骗的行为。如2017年最高人民检察院公诉厅《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》在第17点中明确指出，集资诈骗的数额，应当以犯罪嫌疑人实际骗取的金额计算。犯罪嫌疑人为吸收公众资金制造还本付息的假象，在诈骗的同时对部分投资人还本付息的，集资诈骗的金额以案发时实际未兑付的金额计算。根据上述规定，行为人实际骗取的数额等于被害人向行为人交付的集资款数额减去行为人向被害人还本付息的数额，亦即根据被害人的实际损失，对被害人实际得到部分补偿的部分从犯罪数额中进行了扣除。

2.行为人支付的部分财物
在诈骗的过程中，行为人为了取得被害人的信任，通常会采取预付定金、抛出小额诱饵等诱使被害人上当受骗，对于此部分财物是否应当扣除，应当根据实际情况进行分析。不能仅仅因为上述财物是行为人为了实现犯罪既遂所必须付出的代价，就主张一律计入犯罪数额，不予扣除，或者机械地比较被害人丧失和取得的财物的客观价值，不考虑利用可能性，一律将此从犯罪数额中扣除。我们认为，可以根据行为人所支付财物的不同表现形式，全面审查上述财物对弥补被害人财产损失的有效性。如果上述财物对于被害人具有利用可能性，能够有效弥补被害人所受的财产损失，有助于恢复被侵害的法益，则可以将上述财物对应的财产价值从诈骗类犯罪的数额中扣除。例如，行为人向被害人购买机床，承诺先期支付部分定金，待被害人交付机床后，再分期支付剩余货款。后行为人如约向被害人支付了定金，但其在收到被害人交付的机床后，立即将机床转卖给他人，并携款逃匿。由于被害人交付机床的目的就是获取机床的对价，行为人支付的定金能够在一定程度上实现被害人的交易目的，弥补其因交付机床而受到的财产损失，故该定金可从行为人的犯罪数额中扣除。具体而言，在司法实践中，这一类财物常表现为货币、黄金等形式，可以固定地充当交易媒介，衡量商品价值，具有一般等价物的属性。对此，《诈骗指引》在谈到诈骗数额的认定时也指出，对通过向被害人交付一定货币，进而骗取其信任并实施诈骗的，由于货币具有流通性和经济价值，该部分货币可以从诈骗数额中扣除。
相反，如果行为人支出的财物对于被害人没有利用可能性，无法实现被害人预期的交易目的，对弥补被害人所受的财产损失也没有实际意义，即使该犯罪成本有与被害人交付的财物相当的市场价值，甚至完全具备正常商品所应有的使用价值，一般也不应从诈骗类犯罪的数额中扣除。

（撰稿：江苏省苏州市吴中区人民检察院郑毅；最高人民法院刑二庭段凰，《刑事审判参考》第124集）