盐城刑事律师‖非法经营罪的定罪、量刑处罚

2020年8月26日盐城警方破获一起特大非法经营案，跨省捣毁5处非法经营窝点，共抓获犯罪嫌疑人69名，初步查明涉案资金高达4亿余元。

具体案情是：湖北某公司制作了一款帮助用户实现信用卡套现和垫还功能的APP虚假交易，犯罪嫌疑人系通过网上APP将卡中信用额度内的资金以虚假交易的形式套取现金的方式肆意非法套现，抽取手续费及佣金，从中牟取非法暴利。这种新型网络犯罪，无次数限制套现的APP危害极大，严重扰乱了国家金融秩序，其行为涉嫌非法经营犯罪。

本案涉案金额高达4亿元，根据《刑法》二百二十五条规定，属于“情节特别严重”，按照量刑情节犯罪嫌疑人应该判处五年以上有期徒刑，并处罚金。但是刑事案件判决需要考虑的量刑情节比较多，如在共同犯罪中属于主犯还是从犯、是否累犯、是否有前科、是否具有自首坦白情节、是否具有立功表现、是否积极退账退赔、是否积极赔偿被害人经济损失并取得谅解、是否认罪认罚等情节。

犯罪嫌疑人被公安机关刑事拘留、逮捕后应尽快委托律师介入，让委托律师进行会见，了解清楚案情，弄清楚违反的法律法规，避免因为不了解程序和法律法规而造成更坏的后果。如果患有严重疾病，生活不能自理或者正在怀孕、哺乳自己的孩子的，那么符合取保候审条件，可以申请取保候审，律师也可以提出羁押必要性审查。

只要犯罪嫌疑人能够积极配合辩护人的工作，双方共同努力，刑事辩护会达到一个令人比较满意的结果的。

认定：

非法经营罪根据《刑法》二百二十五条的规定，是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

本罪的主体是一般主体，即一切达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人，依法成立、具有责任能力的单位都可以成为本罪的主体。非法经营罪侵犯的客体是市场秩序，主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的。客观方面表现为从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

本罪属情节犯，非法经营行为在犯罪情节上要求必须“情节严重”才能构成犯罪，并非所有扰乱市场秩序的非法经营行为都可构成本罪，如果只有非法经营行为，情节并不严重则不构成犯罪。“情节特别严重”是加重情节。

非法经营罪作为一种经济犯罪，认定情节是否严重，首先应当考虑经济衡量标准，应以非法经营额和获利数额较大或者巨大为起点，此外，诸如造成恶劣的社会影响或者给国家、经营者造成严重经济损失或者引起其他严重后果等，亦可视为情节严重。以违法所得数额特别巨大作为“情节特别严重”的基本情节。

立案追诉：

最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》应该立案追诉：

 (八)从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的:

1.个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的;

2.单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的;

3.…；　4.…。

量刑处罚：

《刑法》第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

(一)…；(二) …；(三) …；(四)从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》         法释〔2018〕19号

第十二条 违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

实施前款行为，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在五百万元以上的，或者造成金融机构资金一百万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失五十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。