一、概念的提出
我国《合同法》《建筑法》等相关法律法规均没有规定实际施工人，该概念最早提出要追溯到2004年最高人民法院颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）（注：该文件已经被最高人民法院2020年12月29日发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（法释〔2020〕25号）所吸收）。提出该该概念的立法目的是回应现实需求，解决建筑工程行业大量转包、违法分包等情形下诉权问题，进而保护建筑领域农民工的基本权益。该司法解释未明确定义何为实际施工人，导致在多年司法实践中仍存争议，多地法院仍出现裁判标准不一的情况。
其中，最高人民法院于2016年8月发文《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》，明确“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。
二、各地法院规定
1、《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第18条规定：“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人);建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。
2、《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第29条规定：实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人:（一）存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；（二）参与建设工程承包合同的签订与履行过程；（三）存在投资或收款行为。
具有下列情形的，不能认定为实际施工人:（一）属于施工企业的内部职工；（二）与非法转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员。上述人员不能直接向发包人主张权利，只能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人（承包人）主张权利。
建设工程经数次转包的，实际施工人为最终的承包人。
3、《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》12．"实际施工人"的范围如何确定？《建工司法解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。对于不属于前述范围的当事人依据《建工司法解释》第二十六条第二款规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照劳动关系或雇佣关系妥善处理。
4、《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》1、建设工程施工合同纠纷案件中，实际施工人如何认定？实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。
三、最高人民法院关于实际施工人身份认定的相关裁判观点
1、（2019）最高法民申126号
“实际施工人”是指违法的专业工程分包或劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人或挂靠施工人；如果建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中，王刚与华安公司虽未签订书面的挂靠协议或借用资质协议，且华安公司主张其三分公司参与了施工管理，但未否认王刚对案涉工程实际投入了资金、材料和劳力。因王刚不具备建设工程施工资质，即使存在华安公司主张的几方以合伙、合作等方式进行施工的情形，也属于华安公司变相允许没有资质的人员以本企业的名义承揽工程进行施工的情形，此种情形仍应认定为建设工程施工合同中违法分包的挂靠关系。
2、（2019）最高法民申5594号
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”（注：现规定为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条）。鉴于乐某某与彭某某之间系劳务法律关系，乐某某（班组）作为受彭某某雇佣从事泥水劳务的人员，并非前述法律意义上的实际施工人，二审判决认定本案不具备适用前述司法解释第二十六条规定的前提条件，有相应的事实依据，不属于法律适用错误。乐某某以该规定为由请求案涉工程项目发包人淮安明发公司在欠付工程款范围内承担偿付责任，缺乏相应的事实基础和法律依据，二审判决未予支持，并无不当。
3、（2021）最高法民申3622号
本院经审查认为：一、杨平主张其是2014年5月26日至2014年9月期间的实际施工人的申请再审事由不能成立。经审查各方当事人在原审中提交的证据，荣慧公司于2014年5月26日出具《变更项目负责人公函》，杨平在其上签署“同意变更杨平”。2014年5月27日，荣慧公司向何远飞出具《授权书》，授权由何远飞负责案涉项目的全面工作，有权对案涉项目开展签约、融资等，至案涉项目竣工交工完毕为止。杨平在本院询问中认可变更项目负责人之后在《联合经营合同》加上了何远飞的名字。杨平明确表示没有于2014年5月26日之后参与案涉项目管理、为案涉项目出资的相关证据。何远飞任项目负责人期间，以荣慧公司项目部名义对外借款和购买材料，润龙公司亦直接向何远飞支付案涉工程部分农民工工资。此外，案涉项目的结算、签订终止施工合同协议书、与相应施工班组达成债务转移协议等，均没有杨平参与。综上，二审法院认定杨平在2014年5月26日之后不再是案涉项目的实际施工人，并无不当。
4、（2021）最高法民申3586号
鉴于杨雪平与联合建工公司并未签订任何合同，联合建工公司也不认可其与杨雪平存在直接合同关系，也不认可存在挂靠的情形，二审判决据此认定杨雪平向联合建工公司主张工程款缺乏合同依据，并无不当；同时本案已查明事实显示玖基公司将案涉部分工程交由杨雪平施工，尽管杨雪平对此并不认可，但亦没有提供证据足以推翻该事实，杨雪平可依法向玖基公司主张权利。鉴于杨雪平与玖基公司未签订书面承包、分包合同或类似协议，双方在案涉工程施工中的权利义务不明，且双方亦未就案涉工程进行结算，一、二审判决据此认定杨雪平向玖基公司主张欠付工程款依据不足，亦无明显不当。
5、（2021）最高法民申4531号
本院经审查认为，一、关于楼健江是否为实际施工人的问题。新东阳公司中标金厦公司开发的庆阳市科教苑商住小区二期工程II标段。后新东阳公司与王新辉签订了《工程项目内部承包合同》，将上述标段中的3、4、9号楼交由王新辉实际施工。在施工过程中，王新辉因个人原因离开工地，由楼健江负责9号楼的施工事宜并组织完成9号楼的施工任务。王新辉主张在9号楼施工过程中其与楼健江是合作投资关系（并未否认楼健江的实际施工人身份）。金厦公司在一审庭审中对楼健江的实际施工人身份亦予以认可。新东阳公司给楼健江支付了部分工程款。新东阳公司的记账凭证中有楼健江承担消防罚款、分摊招标费、交纳电费、保险费等费用的材料也证明楼健江对9号楼实际施工并产生费用的事实。楼健江与新东阳公司虽未签订书面合同，但双方构成事实上的建设工程施工合同法律关系。楼健江是实际完成9号楼工程建设的主体，应当认定其为9号楼的实际施工人。原审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，认定楼健江有权向新东阳公司主张欠付的工程款，并无不当。新东阳公司申请再审认为原审认定实际施工人错误、适用法律错误、其不应承担本案责任的意见，无事实及法律依据，本院不予支持。
6、（2021）最高法民申2686号
本案中，杨X作为建工八公司的代理人与铜仁广厦公司签订案涉《建设工程施工合同》，铜仁广厦公司未提供证据证明杨X与建工八公司之间存在挂靠协议或内部承包合同，也未提供证据证明杨凯对案涉工程实际投入资金、材料和劳力进行施工，杨X也未就案涉工程款向铜仁广厦公司主张权利。此外，铜仁广厦公司原审中对建工八公司关于解除案涉施工合同的请求无异议，表明其不否认双方签订的建设工程施工合同的效力。铜仁广厦公司所主张的杨X以个人名义收取工程进度款直接支付民工工资的事实，尚不足以认定杨X借用建工八公司的资质，是案涉工程的实际施工人。
四、司法实践中认定实际施工人证据指引
1、主体资格证据。可以是自然人、法人及非法人组织，但实际施工人不能是合同相对方内部人员，否则可能认定为内部承包。
2、存在施工法律关系的证据。与合同相对方签订的合同或相关协议；微信、短信或其他相关的电子证据。
3、履行施工合同的相关证据。采购材料或租赁设备的证据；雇请组织工人施工的证据；与各方往来的相关文件资料，比如进度报审表、工程联系单、洽商记录、会议纪要、缴纳保证金凭证等等；资金流水或相关收据材料；施工现场相关人员的证人证言等。
4、施工内容质量合格证据。分部分项工程验收记录、单位工程验收记录等过程验收资料；竣工验收报告、竣工验收备案表等竣工验收资料；发包人擅自使用的证据。
