律师观点分析

A甲假冒注册商标罪二审刑事判决书 福建省泉州市中级人民法院 刑事判决书 （2014）泉刑终字第1342号 原公诉机关泉州市洛江区人民检察院， 上诉人（原审被告人）A，男，1974年2月6日出生于福建省泉州市，汉族，初中文化，个体鞋厂经营者，家住福建省泉州市洛江区，因涉嫌犯假冒注册商标罪于2013年11月5日被刑事拘留，同日变更为取保候审，2014年8月5日被逮捕，现羁押于泉州市看守所， 辩护人A、B，福建XX律师事务所律师， 泉州市洛江区人民法院审理洛江区人民检察院指控原审被告人A犯假冒注册商标罪一案，于2014年11月14日作出（2014）洛刑初字第189号刑事判决，原审被告人A不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，泉州市人民检察院指派代理检察员A出庭履行职务，上诉人A及其辩护人B到庭参加了诉讼，现已审理终结， 原审判决认定，被告人A于2013年7月至同年10月，在泉州市洛江区XX尾厝开办的鞋厂里，未经商标注册人授权，生产假冒“NIKE”（耐克）注册商标运动鞋、假冒“ADIDAS”（阿迪达斯）注册商标运动鞋，2013年10月23日，泉州市公安局洛江分局经济侦查大队接群众举报，对A甲经营的鞋厂进行检查时，当场查获标有假冒“NIKE”（耐克）注册商标运动鞋5390双、假冒“ADIDAS”（阿迪达斯）注册商标运动鞋24987双，经洛江区XX鉴定，该批假冒耐克、阿迪达斯注册商标运动鞋价值为人民币14695436元，经公安机关网上追逃，被告人A于2013年11月5日在亲属陪同下，向泉州市公安局洛江分局投案， 原判认定上述事实的证据有： 1、被告人A的供述、辨认笔录及照片，2013年10月23日，公安机关在洛江区XX的仓库内及鞋厂里共查获的假冒“NIKE”（耐克）注册商标运动鞋5390双、假冒“ADIDAS”（阿迪达斯）注册商标运动鞋24987双系其生产的，被告人A从公安机关提供的12张不同的男性正面免冠照片中，辨认出5号照片上的男子为A，该组证据证实被告人A甲生产假冒注册商标运动鞋30377双， 2、证人A的证言，其为洛江区XX负责人，大概在2013年7月份，A甲借用农场的仓库用于存放鞋子， 3、证人A的证言，其为洛江区XX“欣啊”鞋厂从事压鞋工序的工人，该鞋厂的负责人姓A，做的是“Adidas”品牌的鞋子，自其2013年9月底到该厂以来生产了两、三批， 4、证人A的证言，其从2013年2月份到洛江区XX“欣啊”鞋厂上班，主要是运输鞋底、鞋面及成品鞋，鞋子平时都放在离鞋厂100米左右的农场的仓库内，A甲是“欣啊”雇用的，偶尔有负责管理生产， 5、证人A的证言，2013年11月5日，其陪同被通缉的A甲到公安机关投案， 6、证人A的证言，其为泉州市公安局洛江分局民警，证实2014年8月5日15时许，其与同事A在对B甲执行逮捕时，除了发现A甲随身携带的一个钱包、一串钥匙、一部手机外，并无其他物品，且该三样物品已于次日上午由A甲家属领走， 7、证人A的证言，其为泉州市公安局洛江分局民警，证实2014年8月15日15时在对A甲执行逮捕时，A甲随身携带有一个钱包、一串钥匙、一部手机，A将钱包内的所有现金取出自行保管，同时要求公安机关将空钱包、一串钥匙、一部手机转交给其妻谢某甲，其于当天下午通知A甲取走上述物品，她于次日上午9时许来领走上述物品，同时证实，A在被执行逮捕时并未提及有关单据事项， 8、证人A的证言，其为洛江区马甲镇新民XX一鞋厂的经营者，A曾于2012年在该厂从事印花工作，至同年六七月份辞职，后A在洛江区XX等地的其他鞋厂上班，2012年，A有来鞋厂找过B甲几次，他们之间是认识的， 9、证人A的证言、辨认笔录及照片，其于2013年起有到A戊经营的鞋厂上班，女儿经常寄在A戊的家中，2013年9月，其向“买鞋勇鑫”（经辨认，为被告人A）买了二十几双运动鞋，每双鞋子的价格约16元，A当时好像有开具单据给他但弄丢了，2014年4、5月份时，A直接到洛江区XX的村部拿给其一张商品销售清单并交代如果有人找其调查便提供该销售清单，2014年8月份，有个女的约其在洛江区XX的中国农业银行门口见面，拿给其一张商品销售清单复印件，公安机关2014年9月11日来调查时，其提供了那名女子给的销售清单的复印件，公安机关2014年9月18日再次来调查时，其提供了A甲给的商品销售清单的原件， 10、泉州市公安局洛江分局出具的到案经过说明、在逃人员登记／撤销表，证实被告人A于2013年11月5日在其弟B的陪同下主动到泉州市公安局洛江分局投案， 11、泉州市公安局洛江分局出具关于认定非法经营数额的说明、泉州市洛江区价格认证中心泉洛价认（2014）31号价格鉴定意见书、鉴定意见通知书，证实被告人A所生产的30377双假冒注册商标运动鞋既没有标价也无法查清其实际销售价格情况，按产品的市场中间价格进行鉴定数额为14695436元， 12、搜查笔录及照片、扣押物品清单，证实泉州市公安局洛江分局于2013年10月23日在杜某甲开办的位于洛江区XX的鞋厂及附近的两处仓库查获假冒“NIKE”（耐克）注册商标运动鞋5390双、假冒“ADIDAS”（阿迪达斯）注册商标运动鞋24987双， 13、授权书、证明书、保管证明、企业法人营业执照、商标注册证、证明等商标注册登记，证实A甲所生产的假冒“NIKE”（耐克）注册商标运动鞋5390双、假冒“ADIDAS”（阿迪达斯）注册商标运动鞋24987双，未经注册商标XX有人许可， 14、提取笔录、手机通话记录截图、中国XX公司查询部提取到的A、B、C、D、E甲五人2014年7月至9月19日的话单及机主资料，证实A、B分别与其余三人在案发后频繁通话的情况， 15、被告人A的户籍证明，证实被告人A1974年2月6日出生，已达刑事责任年龄， 原判认为，被告人A未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，并假冒二种注册商标，非法经营数额达人民币14695436元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，A主动投案，且其所生产假冒的“NIKE”商标的运动鞋5390双、假冒“ADIDAS”商标的运动鞋24987双，尚未进入市场流通领域，社会危害性相对较小，酌情从轻处罚，被告人A在归案后的供述的犯罪数额与公诉机关指控及本院认定的犯罪数额人民币14695436元差距甚大，不能认定为被告人A如实供述了其主要的犯罪事实，依法不能认定自首，据此，原审法院作出判决：一、被告人A犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币七百五十万元；二、没收被告人A被扣押的存放于泉州市XX公司租用的位于福建省XX边的仓库内30377双假冒注册商标运动鞋，由扣押机关处理， 上诉人A诉称：原判以涉案三份清单系上诉人及其家属另行开具的，并非原始单据，未该采信三份商品清单作为认定非法经营的数额依据错误，认定证人对于交易地点的陈述未能一致存在分岐错误；公安机关扣押及移交物品程序违法，原审法院对相关证据未予核实也存在程序违法；其能主动投案，如实供述犯罪事实，原判不予认定为自首不当，请求改判缓刑或发回重审，其辩护人提出，上诉人A存在二次真实销售行为，非法经营数额应按其实际销售的价格进行认定，其第一次销售对象是A、B、C甲，三份销售清单系公安机关对A执行以逮捕后通知家属领取的物品，其来源合法，证人证言具有真实性；杜某甲还于2013年9月4日销售120双假冒注册商标运动鞋给A甲，此节有A甲的证言、B的供述、手机短信息、B的银行转帐凭证等证据相互印证，证明销售的基本事实，根据相关司法解释的规定，本案非法经营数额应以实际销售的价格进行认定，原判认定非法经营数额偏高；A甲系在亲属的陪同下主动向公安机关投案，归案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，应认定为自首，建议对其从轻处罚关宣告缓刑， 经审理查明，原审判决认定上诉人A于2013年7月至同年10月，在泉州市洛江区XX尾厝开办的鞋厂里，未经商标注册人授权，生产假冒“NIKE”（耐克）注册商标运动鞋、假冒“ADIDAS”（阿迪达斯）注册商标运动鞋，2013年10月23日被公安机关当场查获标有假冒“NIKE”（耐克）注册商标运动鞋5390双、假冒“ADIDAS”（阿迪达斯）注册商标运动鞋24987双，价格鉴定，该批假冒耐克、阿迪达斯注册商标运动鞋价值为人民币14695436元，2013年11月5日，A在亲属陪同下，向泉州市公安局洛江分局投案的事实清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经原审法院及本院庭审质证属实，足以认定， 关于上诉人A及其辩护人提出原判以涉案三份清单系上诉人及其家属另行开具的，并非原始单据，未该采信三份商品清单作为认定非法经营的数额依据错误，公安机关扣押及移交物品程序违法等诉辩意见，经查，A在公安机关侦查阶段均未提及关于三份商品销售清单的信息，该三份商品销售清单也非公安机关在查获制假窝点时现场查获，而是由被告人A的配偶B甲第一次庭审时向法院提供的，该证据并非是公安机关依照法定程序收集，A甲在原审庭审时亦供述称该三份商品销售清单系其在案发后于2014年5月自行重新开具的，且其供述与证人A、B、C在三份商品销售清单的提供及交易地点方面的证言未能一致，未能真实反映假冒注册商标运动鞋的销售情况，该证据的内容不真实，本案的非法经营数额应按所生产的假冒注册商标运动鞋的市场中间价格计算，确定为人民币14695436元，原判此节已作分阐述，本院予以确认不再予以赘述，上述诉辩理由不能成立，不予采纳， 关于上诉人A的辩护人提出A还于2013年9月4日销售120双假冒注册商标运动鞋给B甲，有A的证言、杜某甲的供述、手机短信息、杜某甲的银行转帐凭证等证据相互印证，应以该销售的价格认定本案非法经营数额的辩护意见，经查，本院二审期间，经公安机关补充侦查，无法调取到A甲号码为135XXXX2850的手机的该部分短信记录，且经测试，体现在手机上的短信息发送和接受时间可以任意进行制作，故该证据的真实性无法确定，且上诉人A投案后被取保候审至一审判决时对该事实亦均未提及，故本案证据难以认定杜某甲于2013年9月4日以第双28元的价格销售120双假冒注册商标运动鞋给A甲并以此作为认定本案非法经营数额的依据，上述辩护理由不能成立，不予采纳， 本院认为，上诉人A未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与商标所有人注册商标相同的商标，假冒二种注册商标，非法经营数额达人民币14695436元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，原审判决定罪准确，审判程序合法，A于2013年11月5日在亲属陪同下主动向泉州市公安局洛江分局投案，归案后如实供述假冒注册商标犯罪事实，其在侦查阶段、原审法院审理过程中多次辩称其曾以单价17、18元的价格销售约70-80双假冒注册商标运动鞋给A甲等人，在本院审理过程中又提出其以每双28元的价格销售120假冒注册商标运动鞋给双丁某甲，虽然经查无相应的证据证实，不能以销售价格作为认定本案非法经营数额的依据，但其投案后对主要犯罪事实均不持异议，不能据此认定其认罪态度，且按照其辩解，其所生产的假冒注册商标运动鞋总价值最高为人民币548226元，与原判认定的非法经营数额在同一量刑幅度之内，本案应当认定A甲具有自首情节并予从轻处罚，原判此节认定事实有误，应当予以纠正，本案假冒品运动鞋尚未进入市场流通领域，社会危害性相对较小，对A甲可酌情从轻处罚，但其生产的假冒品数量大，不宜适用缓刑，A及其辩护人诉请改判缓刑的诉辩理由不能成立，不予采纳，据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第㈡项、第八条、第十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释㈡》第四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持洛江区人民法院（2014）洛刑初字第189号刑事判决第二项，即没收被告人A被扣押的存放于泉州市XX公司租用的位于福建省晋江市XX小学边的仓库内30377双假冒注册商标运动鞋，由扣押机关处理之判决； 二、撤销洛江区人民法院（2014）洛刑初字第189号刑事判决第二项，即被告人A犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币七百五十万元之判决； 三、上诉人A犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五百万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月5日起至2017年8月3日止，罚金在判决生效时予以缴交，） 本判决为终审判决， 审判长A 审判员B 审判员C 二〇一五年六月八日 书记员D 附：本案适用的法律条文 1、《中华人民共和国刑法》 第二百一十三条未经商标注册所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金， 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对于被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收，没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理， 2、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； 3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： ㈠非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的； ㈡假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的； ㈢其他情节严重的情形，XX具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： ㈠非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的； ㈡假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的； ㈢其他情节特别严重的情形， 第八条刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标， 刑法第二百一十三条规定的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为， 第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算， 多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算， 本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识， 4、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释㈡》 第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金，罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定