很多企业主或项目负责人都有一个误解：只要在竞买过程中跟别人“通了气”，就可能构成串通投标罪。这个担忧很常见，但法律上的认定，远比这要复杂和严谨。
串通拍卖，算不算串通投标罪？
我们团队曾办理过一个案子。外省某市的张总，因为在一次资产拍卖中与其他竞拍人约定了价格，被公安机关以涉嫌串通投标罪立案侦查。家属找到我们时非常焦虑，认为“串通”事实清楚，恐怕难逃罪责。
但我们介入后，首先厘清了一个根本问题：他参与的是“拍卖”，而非“招标投标”。这不仅仅是名称不同，更是法律性质上的本质区别。我国《招标投标法》和《拍卖法》将两者明确区分，它们是两种不同的市场竞争方式。
举个简单的例子：拍卖好比古玩市场公开叫价，价高者得，过程透明；而招投标更像是密封报价的竞赛，开标前谁也不知道别人的底牌，评比标准也不只看价格，还要综合考察公司实力、技术方案等。正因为招投标具有严格的保密要求，串通行为才会彻底破坏其竞争基础，危害性大，所以被刑法所规制。而拍卖本身的公开性，使得串通的社会危害性不能简单等同。
基于此，我们向办案机关明确提出，将串通拍卖行为类推认定为串通投标罪，缺乏法律依据。最终，这个观点得到了采纳，案件朝着对当事人有利的方向发展。实践中，越来越多的法院也持同样观点，不再将单纯的串通拍卖行为入罪。
挂牌出让中的串通，为何通常不构罪？
但问题往往没这么简单。在土地出让领域，“挂牌”这种方式又让很多人感到困惑。它看起来有点像拍卖，又有点像招标，那其中的串通竞买行为，到底如何定性？
这恰恰是实践中容易产生扩大化认定的另一个区域。要理解这一点，还是要回到这两种程序的“竞争逻辑”核心。招标的核心是“背对背”的秘密竞争，所有报价在开标那一刻才揭晓。而挂牌出让的规则是“面对面”的公开竞争，竞买人的出价会实时公布，大家可以随时加价，本质上是一场公开的竞价赛。
正因为挂牌程序本身的高度公开性，竞买人之间互相知道出价是规则允许的，甚至可以说是规则设计所期待的竞争状态。在这种模式下，所谓的“串通”很难像在保密招标中那样，完全扼杀竞争。它的社会危害性，与串通投标罪所要惩罚的核心行为不相匹配。
这一点，其实在最高人民检察院发布的指导性案例中已经得到明确。相关案例指出，对于国有建设用地使用权挂牌出让中的串通竞买行为，不应认定为串通投标罪。这为我们律师进行无罪或罪轻辩护，提供了非常有力的支撑。
说到底，刑事犯罪特别是行政犯的认定，必须严守罪刑法定原则，不能因为一个行为“看起来不对”或“违反了其他规定”，就随意套用刑法罪名。串通投标罪的成立，必须严格框定在“招标投标”这一特定法律程序之内。
如果你或你的企业正因类似的竞买、拍卖活动受到调查，首先要做的不是恐慌，而是冷静分析：我们参与的活动，在法律上究竟属于什么性质？这第一步的判断，往往就决定了整个案件的基本走向。刑事案件最怕在起点上就走错了方向。如果你还不确定，可以先把基本情况告诉我，我帮你做个专业的分析。
叶斌律师，刑事辩护律师，浙江允道律师事务所主任，创始合伙人，执业十八年以来，专注刑事辩护领域，带领团队办理刑事案件超2000件，成功帮助上千名当事人争取到取保候审、不起诉、缓刑及罪轻判决。在诈骗罪、非法经营罪、开设赌场罪及卖淫类犯罪，销假类犯罪，性侵类犯罪，毒品犯罪等各类刑事案件有极其丰富的办案经验。团队承诺专业服务、追求有效辩护，在杭州有良好的口碑。
