几个月前，我接待了一位建筑行业的张总。他神情有些凝重，刚落座就问我：“叶律师，我们那次投标，是不是要被认定成串通投标？”
像这样的咨询，这几年在杭州接得不少。尤其在工程建设领域，“串通投标”这五个字，足以让不少企业家忐忑不安。很多人并非有意违法，只是在复杂的招投标流程中，一步没踩稳，就被认为“串通”，甚至面临刑事指控。
今天就把我在办案中积累的一些经验，结合法律规定，和大家聊聊这个话题。
一、谁能构成串通投标罪的主体？
根据《刑法》第223条和第231条的规定，串通投标罪的主体既可以是单位，也可以是自然人。《招标投标法》更多是从市场管理角度出发，规定了谁可以招标、谁可以投标——通常是法人或其他组织。但刑法关注的，是谁在背后实施了扰乱市场秩序的行为。
举个例子，一家公司的销售经理在未经授权的情况下，与其他投标单位商定报价，帮助“关系户”中标，这种行为即使不是公司决策层批准的，也可能被视为个人构成串通投标罪。而如果这种行为是以单位名义、为了单位利益进行的，就可能构成单位犯罪。
实践中，常见的主体包括招标单位的内部人员、投标单位负责人、代理机构工作人员，甚至挂靠投标的自然人。这一点上，《刑法》和《招标投标法》并不冲突，它们的出发点不同，一个管经济秩序，一个管市场行为。
换句话说，有时企业名义上在投标，但风险可能直接落到具体经手人身上。
二、常见的两类串通投标行为
我常跟客户说，串通投标叫“密室里的犯罪”，不是因为它神秘，而是难以界定。许多企业主并不清楚哪些行为会越线。
按照《刑法》第223条，主要分为两种类型：其一，是投标人之间互相串通；其二，是投标人与招标人之间暗中勾结。
第一种，多表现为“价格联盟”或“陪标”。比如几家投标方私下约定谁拿标、谁当陪标；或者中标后大家再分成收益——这种情况中标结果虽然看似“竞争产生”，实质上已经没有公平竞争的意义了。
第二种，也就是所谓“内定型”串通。部分招标方在开标前已决定谁中标，甚至提前把评标细则或标底透露给特定投标人。更严重的，会涉及受贿行为。这样的情况，我在承办有关案件时见得不少，有时一串案能牵出多个罪名。
不过，也有一些边缘案例，性质并非那么简单。例如“报价承诺法”——由招标方统一设定报价，投标人只需“承诺”即可。若多家公司实为同一控制人，这种形式看似串通，实则各方并无实际报价行为。从司法实践来看，若不具备报价环节、也未造成明显损害，一般不以犯罪论处。当然，这类项目本身也被多数省份明确禁止。
三、“情节严重”是量刑关键
不少案件的分水岭，就在“情节严重”这四个字。根据现行的立案追诉标准，判断标准主要包括数额因素、行为手段以及重复违法等几方面。
例如，因串通行为造成招标方、其他投标方或国家重大财产损失的，或违法所得数额较大的，一般就可能进入刑事追责区间。而那些通过威胁、欺骗、贿赂等手段破坏招投标秩序的，即使数额不大，也会被认定为情节严重。
需要提醒的一点是，违法所得并非中标后全部合同金额，而是扣除合理成本后的实际所得；而用于串通投标本身的花费，如好处费、陪标费、挂靠费等，不能作为“成本”扣除。
此外，若两年内曾因串通投标被行政处罚两次以上，又再犯，即使经济数额不大，也可能触及刑事门槛。实务中这种情形并不少见。
四、与其他罪名的界限
串通投标往往不是“孤立”的。它与受贿罪、滥用职权罪等行为交织出现。
如果招标方的国家工作人员在串通投标中同时收受财物，一般会与受贿罪数罪并罚；因为两者侵犯的法益不同，一个是职务廉洁性，一个是市场秩序。而若招标人只是利用职务便利帮助特定投标人中标，没有收受贿赂，这种情形下通常会与滥用职权类犯罪形成竞合，实务上多按较重罪处理。
这部分的界定，对案件走向影响极大，辩护时必须把行为动机、利益流向、职务权限范围等逐一厘清。
五、给企业和个人的几点提醒
我常说，串通投标罪属于“白领风险”，很多人低估了其刑事后果。防范的核心在于两个方面：制度与边界意识。
完善内部程序。避免直接由项目负责人单独决定投标方案或报价，确保有记录可查、有集体决策。
谨慎处理与同行交流。行业内彼此沟通无可厚非，但任何涉及报价、轮流中标、共享项目利润的约定，都是高危行为。
对于需要垫资、紧急采购等特殊情形，应保留完整的书面依据与审批流程，并及时向上级主管部门备案。
说实话，第一次接触这类案件时，我也被其中的技术性细节弄得头疼。但办得多了就发现，规律其实很清楚：真正需要防的，不是那一次招标，而是一次又一次在边界上“心存侥幸”的决策。
刑法介入的门槛虽然不低，但一旦入罪，企业声誉和业务都会受到长远影响。所以，与其事后找律师“补救”，不如事前就让规范成为习惯。
叶斌律师，刑事辩护律师，浙江允道律师事务所主任，创始合伙人，执业十八年以来，专注刑事辩护领域，带领团队办理刑事案件超2000件，成功帮助上千名当事人争取到取保候审、不起诉、缓刑及罪轻判决。在诈骗罪、非法经营罪、开设赌场罪及卖淫类犯罪，销假类犯罪，性侵类犯罪，毒品犯罪等各类刑事案件有极其丰富的办案经验。团队承诺专业服务、追求有效辩护，在杭州有良好的口碑。
