杭州刑事律师：偶然间挖到文物，是盗窃还是盗墓？

导读

前段时间，因某教师的一条短视频，使得歌曲《花园种花》突然火遍全网，一时间“挖呀挖呀挖”成为人们张口就唱的歌词。

或许是受歌词洗脑的影响，A市的张某在某个晴空万里的周六，带着锄头上山，打算挖点农作物回家品尝。好巧不巧，张某这一挖，竟意外挖到了一个古墓！在古墓内，张某发现了精美的陶壶一只，张某二话不说，就兴冲冲的把这只陶壶带回了家。几天后，接到巡山员报案的民警，以张某涉嫌盗掘古墓葬罪将张某抓获。经鉴定，张某拿回家的这只陶壶属于三级文物，被盗的古墓属于一般墓葬。

那么问题来了，张某的行为是构成盗窃罪还是盗掘古墓葬罪？如果定盗窃罪，张某的量刑可能会在10年以下甚至3年以下；如果定盗掘古墓葬罪，因三级文物属于珍贵文物，张某会面临10年以上有期徒刑。因此，张某行为的定性成为了影响量刑的关键。

评析

我们认为，张某的行为构成盗窃罪，具体理由如下：

首先，张某并没有为盗墓准备工具。事发前，张某除了准备一把锄头之外，并无携带任何盗墓工具。而锄头属于普通农业活动工具，不能被认定为盗墓工具。

其次，张某主观上具有盗窃的犯罪故意，而非盗掘古墓的犯罪故意。张某携带锄头是为了获得农作物，并非为了盗掘古墓。在挖掘农作物的过程中，偶然发现古墓，并在看见精美的陶壶后进而产生占有的犯罪故意。

再次，张某客观上实施的是窃取行为而非盗掘行为。涉案古墓是张某偶然间发现的，并非基于盗掘的犯罪故意所挖掘。张某发现古墓后，既没有挖掘其他的古墓，也没有将该古墓内的其他文物拿走，也印证张某主观上是盗窃的犯罪故意。

最后，被盗古墓不属于盗掘古墓葬罪的犯罪对象。根据《刑法》第三百二十八条的规定，只有具有历史、艺术和科学价值的古墓葬才是盗掘古墓葬罪的犯罪对象。经鉴定，张某偶然发现的古墓属于一般墓葬，因为张某的行为不构成盗掘古墓葬罪。

结语

通过张某的案例我们可以看出，对于挖盗文物类犯罪，应当结合行为人的具体行为，准确把握其定性，这对定罪处罚有非常大的影响。

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