周XX、周xx贪污罪二审刑事判决书

律师观点分析

浙江省杭州市中XX

刑事判决书

（2020）浙01刑终429号

原公诉机关杭州市滨江区人民检察院。

上诉人（原审被告人）周XX，男，1956年4月11日出生，汉族，浙江省杭州市人，大专文化程度，浙江省杭州市滨江区XX道××区、杭州长河江二股份经济合作社、法定代表人，户籍地浙江省杭州市滨江区。因本案于2019年6月11日被留置，同年12月10日被刑事拘留，同月23日被逮捕，2020年2月16日被变更为取保候审，同年5月28日被逮捕。现押于杭州市看守所。

辩护人卢XX、陈XX，浙江XX律师。

上诉人（原审被告人）周XX，男，1964年5月17日出生，汉族，浙江省杭州市人，小学文化程度，户籍地浙江省杭州市滨江区。2018年5月18日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年。因本案于2019年12月10日被逮捕。现押于杭州市看守所。

辩护人叶X、帅XX，浙江XX律师。

杭州市滨江区XX审理杭州市滨江区人民检察院指控原审被告人周XX犯贪污罪、非国家工作人员受贿罪、诈骗罪、串通投标罪、赌博罪、原审被告人周XX犯贪污罪一案，于2020年6月16日作出（2020）浙0108刑初24号刑事判决。原审被告人周XX、周XX均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状并听取上诉人及辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。

杭州市滨江区XX判决认定：

一、贪污事实

2010年上半年，时任杭州市滨江区××街道××区党委书记的被告人周XX向XX公司（以下简称XX公司）何X打招呼，帮助其弟弟被告人周XX占用歌山大厦项目要拆除的临时工棚做堆场。该工棚位于杭州市滨江区××街道××区浙江省警卫局后勤保障基地项目地块，临时工棚建设审批期限到2010年1月，属违章建筑。2011年6月，被告人周XX利用职务上的便利，帮助被告人周XX向江二社区以较低价格租用该地块，并在租地协议中明确约定“如遇到征地单位要征用，地面附属物及其他设施投入归周XX”。2013年上半年，该地块开始征迁，被告人周XX、周XX利用被告人周XX协助长河街道征迁的职务便利，由被告人周XX借用杭州XX公司（以下简称XX公司）的名义，以突击搭建、临时搬来机器设备等方式，在征迁过程中骗取拆迁补偿款共计XXX元，全部归被告人周XX所有。

二、非国家工作人员受贿事实

1.2005年11月，被告人周XX在担任杭州市滨江区××街道××区主任期间，利用管理集体事务的职务便利，帮助中南公司解决了中南公司与江二村的土地历史遗留问题，江二社区返还中南公司土地补偿款500余万元。2009年1月20日，被告人周XX以借为名向时任中南公司董事长、总经理的吴X2索要现金50万元。

2.2006年初，被告人周XX在担任杭州市滨江区××街道××区主任期间，利用管理集体事务的职务便利，在拆迁安置房分配时，将自己和袁X捆绑摇号的方案上报。方案内容为其和袁X两户抽江虹小区3幢1701室、1803室两套房屋。被告人周XX为获取个人利益，在抽签前一天向袁X提出，如果袁X抽到1803室要和其交换。抽签时，袁X抽到1803室（建筑面积156.97平方米，另有跃层面积113.6平方米，不计入安置面积，安置购房款35.99万元，市场价格161.22万元），被告人周XX抽到1701室（建筑面积156.18平方米，安置购房款20.3万元，市场价格110.35万元）。袁X因其参与江二社区三产开发等方面有求于被告人周XX，答应将其抽到的1803室与被告人周XX抽到的1701室对换。经认定，被告人周XX通过此次换房从袁X处获利35.18万元。

三、诈骗事实

2006年12月，被告人周XX以杭州XX公司（以下简称XX公司）的名义向杭州市滨江区长河街道长二社区租用空地作为钢管租赁站堆场。后被告人周XX在该地搭建小平房，中间空地用作堆场。2008年，该地块开始征迁，土地补偿款及青苗费已补偿长二社区。2009年下半年，长河街道通知长二社区交出该地块。被告人周XX指使其女婿戚X1（另案处理）在场地中间空地突击搭建并虚报建筑年份，后获得拆迁补偿款共计297万余元。经认定，被告人周XX通过上述手段骗取拆迁补偿款96.64万元。

四、串通投标事实

2016年3月至2017年9月期间，杭州市滨江区长河街道发布江二社区老码头区块环境整治工程等9个工程项目的邀请招标公告。邀请招标的具体流程为：由工程项目所属江二社区填写符合投标资质的投标人推荐至长河街道，长河街道审核后根据招标工程金额将招标项目交至街道小型招标办或区政府交易中心进行摇号招标。被告人周XX得知长河街道发布的邀请招标公告后，让其女婿戚X1（另案处理）借用其他公司资质进行围标。在江二社区向街道推荐投标人的环节上，被告人周XX利用其担任江二社区党委书记的职务便利，违反推荐流程，私自决定并指令时任江二社区主任的杨X1在投标人推荐表上签字同意，上述9个工程项目最终均由戚X1承包施工，中标项目金额共计940.6125万元。具体如下：

1.2016年3月，由戚X1出面联系并借用云XX公司（以下简称云林XX）、杭州XX公司（以下简称XX公司）、浙江XX公司（以下简称XX公司）等资质，对江二社区老码头区块环境整治工程招标项目进行围标。云林XX中标，实际工程施工由戚X1负责，中标项目金额116.2465万元。

2.2016年3月，由戚X1出面联系并借用XX公司、XX公司、杭州XX公司（以下简称XX公司）等资质，对江二社区红中XX块环境整治工程招标项目进行围标。XX公司中标，实际工程施工由戚X1负责，中标项目金额87.3498万元。

3.2016年3月，由戚X1出面联系并借用XX公司、XX公司、XX公司等资质，对江二社区拾排里区块环境整治工程招标项目进行围标。XX公司中标，实际工程施工由戚X1负责，中标项目金额137.2174万元。

4.2016年3月，由戚X1出面联系并借用XX公司、XX公司、XX公司等资质，对江二社区周家园北XX块环境整治工程招标项目进行围标。XX公司中标，实际工程施工由戚X1负责，中标项目金额141.7224万元。

5.2016年3月，由戚X1出面联系并借用XX公司、XX公司、XX公司等资质，对江二社区义图园及周家园南区块环境整治工程招标项目进行围标。XX公司中标，实际工程施工由戚X1负责，中标项目金额69.1672万元。

6.2016年4月，由戚X1出面联系并借用云林XX、XX公司、杭州XX公司（以下简称XX公司）、杭州XX公司（以下简称XX公司）等资质，对江二社区经贸饭店区块环境整治工程招标项目进行围标。浙江中南园林绿化有限公司（以下简称中南园林公司）中标，实际工程施工由戚X1负责，中标项目金额68.7871万元。

7.2016年5月，由戚X1出面联系并借用XX公司、XX公司、XX公司等资质，对江二社区滨盛路沿线环境整治工程招标项目进行围标。XX公司中标，实际工程施工由戚X1负责，中标项目金额122.7万元。

8.2017年8月，由戚X1出面联系并借用XX公司、杭州XX公司（以下简称XX公司）、浙江XX公司（以下简称XX公司）等资质，对江二社区瓶厂过渡房截污纳管工程招标项目进行围标。XX公司中标，实际工程施工由戚X1负责，中标项目金额74.3138万元。

9.2017年9月，由戚X1出面联系并借用XX、XX公司、浙江XX公司（以下简称XX公司）等资质，对江二社区滨康XX过渡房截污纳管工程招标项目进行围标。XX公司中标，实际工程施工由戚X1负责，中标项目金额123.1083万元。

五、赌博事实

2009年元旦，被告人周XX在浙江省泰顺县一温泉酒店内，组织袁X、项X2、戚X2、林X、吴X4以扑克牌玩“小九”的方式进行赌博活动，每把赌注100元起步，上不封顶。其中参赌人员袁X携带至少10万元参与赌博，本次赌博中赌资至少10万元。在赌博期间，因袁X输完所带的全部赌资，被告人周XX向袁X提供至少5万元赌资继续用于赌博。

案发后，被告人周XX、周XX被抓获归案。被告人周XX退出202万元，被告人周XX退出赃款XXX元。

杭州市滨江区XX认为，被告人周XX利用协助政府征迁的职务便利，伙同被告人周XX骗取公共财物，数额巨大，其行为均已构成贪污罪，且系共同犯罪。周XX利用单位工作人员的职务便利，索取他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；周XX以非法占有为目的，虚构事实骗取国家财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；周XX伙同他人，违反公平竞争原则，串通投标报价，损害招标人及其他投标人利益，情节严重，其行为已构成串通投标罪；周XX以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。周XX一人犯数罪，应依法数罪并罚。周XX在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。鉴于周XX、周XX已经退出全部违法所得，予以从轻处罚。综合考虑周XX的犯罪情节、悔罪表现等，不宜对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第一百六十三条、第二百六十六条、第二百二十三条、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第三款、第七十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以贪污罪判处被告人周XX有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币50万元；以非国家工作人员受贿罪判处有期徒刑三年六个月；以诈骗罪判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币10万元；以串通投标罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元；以赌博罪判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1万元；决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币62万元。以贪污罪判处被告人周XX有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币40万元；撤销前罪缓刑部分，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币40万元。被告人周XX、周XX退出的违法所得人民币XXX元，发还被害单位。

上诉人周XX上诉称，其对周XX租用场地、申领拆迁补偿、临时搭建违章建筑均不知情，也未分到补偿款，该地块拆迁其未参与，周XX具备获得拆迁补偿的条件，其不构成贪污罪；吴X2的50万元系借款，其没有为袁X谋利，未安排一起摇号，也未和袁X谈好换房，最终按更换后房屋金额支付款项，其不构成非国家工作人员受贿罪；其没有指使安排戚X1骗取拆迁补偿款，且拆迁过程中没有欺骗任何人，其不构成诈骗罪；投标过程其没有参与，不知道戚X1找了其他陪标公司参与投标，其不构成串通投标罪；其并非赌博组织者，也没有抽头营利，实际赌资很小，其不构成赌博罪。综上，原判认定事实不清、证据不足，请求改判其无罪。其辩护人提出，（1）周XX不具备国家工作人员的主体身份；认定周XX利用职务便利帮助周XX骗取补偿款的证据不充分；周XX并未分得任何利益，贪污该节事实证据不足，周XX不构成贪污罪。（2）认定周XX利用职务便利将自己和袁X捆绑摇号方案上报、事先商定换房、袁X当时因参与江二社区三产开发等方面有求于周XX证据不足，双方换房系自愿行为，不应认定为非国家工作人员受贿。（3）认定周XX实施租用、搭建行为，得知征迁后指使戚X1突击搭建并虚报年份证据不足；案涉行为不构成诈骗罪，周XX不构成诈骗罪。（4）认定周XX参与或指使串通投标证据不足，综合考虑不应认定周XX构成串通投标罪。（5）周XX虽有参与指控的赌博行为，但不构成赌博罪。（6）即便本案指控周XX的犯罪行为均有发生，原判量刑也属畸重。综上，请求对周XX减轻、从轻处罚。

上诉人周XX上诉称，其没有贪污的主观故意，其与周XX均不具有国家工作人员身份，没有利用职务的便利，其与周XX没有勾结、合谋，其没有骗取公共财物，其不构成贪污罪的共犯，请求改判其无罪；若其行为构成贪污罪，原判量刑畸重，其系从犯并退出补偿款，请求从宽改判，或免予处罚或适用缓刑。其辩护人提出，周XX对租用江二社区后投入资金搭建的建筑，具有主张补偿款的权利，不构成贪污罪；周XX租用时已经存在的歌山大厦项目临时工棚，属于江二社区集体所有，仅构成职务侵占；对于机器设备，周XX与周XX不构成共同犯罪，证明周XX临时搬入机器的证据不充分，故周XX构成职务侵占罪，本案未达到事实清楚，证据确实充分的证明标准。即使认定周XX构成贪污罪，原判量刑也属畸重，请求二审从轻改判或发回重审。

杭州市滨江区XX在判决书列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭质证，本院经依法审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。

关于上诉人周XX、周XX及辩护人就贪污该节犯罪所提异议。经查，（1）任命免职文件、证人冯X、侯X、张X、杨X1、周X1等人证言、周XX原有供述等证据，证明周XX时任长河街道XX，协助长河街道进行涉案地块征迁等。（2）证人何X、吴X1、杨X1、周X1、冯X、张X、詹X等人证言、周XX、周XX原有供述、省警卫局后勤保障基地供地相关资料等证据，证明周XX通过向何X打招呼，帮助其弟弟周XX占用歌山大厦项目临时工棚地块，后让社区工作人员与周XX签订租地协议，在涉案地块征迁过程中，周XX利用协助长河街道征迁之便，出面协调评估、协商价格等，由周XX借用他人公司名义，以突击搭建等方式骗取补偿款。且该补偿款系公共财物。（3）原判认定周XX、周XX前述行为目的是为了骗取补偿款，应整体否定性评价并无不当。综上，周XX、周XX的行为符合贪污犯罪的构成要件，二上诉人应认定贪污共同犯罪，且周XX在共同犯罪中行为积极，不宜认定为从犯。二上诉人及辩护人就贪污犯罪所提相关诉辩意见，本院不予采纳。

关于上诉人周XX及其辩护人就非国家工作人员受贿该节犯罪所提异议。经查，（1）证人吴X2证明周XX以借为名向其索要现金50万元，该证言得到证人吴X3、戚X1等人证言的印证，周XX亦曾有供述在案，足以认定。（2）证人袁X、王X的证言等证据，证明袁X为承接江二社区三产开发等方面有求于周XX，涉案安置房抽签时，袁X按周XX事先要求，将其抽到的1803室和周XX对换，并有证人俞X、许X、沈X1等人证言、拆迁安置相关资料等证据予以佐证，足以认定。综上，周XX的行为符合非国家工作人员受贿犯罪的构成要件，原判认定并无不当。周XX及其辩护人就非国家工作人员受贿犯罪所提相关诉辩意见，本院不予采纳。

关于上诉人周XX及其辩护人就诈骗该节犯罪所提异议。经查，证人戚X1、周X2等人证言、周XX原有供述等证据相互印证，证明为骗取补偿款，周XX指使其女婿戚X1突击搭建违章建筑，虚报建筑年份，以及周XX参与协商补偿价格等，并有证人章X1、来某、项X1等人证言予以佐证，足以认定。故周XX的行为符合诈骗犯罪的构成要件，原判认定并无不当。至于周XX及其辩护人所提部分街道工作人员知情等并不影响本案对周XX的认定。周XX及其辩护人就诈骗犯罪所提相关诉辩意见，本院不予采纳。

关于上诉人周XX及其辩护人就串通投标该节犯罪所提异议。经查，证人戚X1、宣某、章X2、马X、葛X、韩X、徐X1、徐X2、高X、沈X2等人证言、工程相关资料、转账记录等证据，证明涉案工程招标过程中存在围标，实际工程施工均由戚X1负责等；证人戚X1、杨X1、汪X1、周X3、周X1、汪X2、丁X、张X、杨X2等人证言、周XX原有供述等证据，证明周XX参及主导串通投标等。综上，周XX的行为符合串通投标犯罪的构成要件，原判认定并无不当，周XX及其辩护人就串通投标犯罪所提相关诉辩意见，本院不予采纳。

关于上诉人周XX及其辩护人就赌博该节犯罪所提异议。经查，证人袁X、林X、吴X4、戚X2、项X2等人证言等证据，证明周XX组织袁X、项X2、吴X4、戚X2等人进行赌博活动，以及赌博输赢至少十万元以上，结合证人杨X1、俞X、王X等人证言，原判认定周XX的行为构成赌博犯罪并无不当。周XX及其辩护人就赌博犯罪所提相关诉辩意见，本院不予采纳。

本院认为，上诉人周XX、周XX均构成贪污罪；周XX还分别构成非国家工作人员受贿罪、诈骗罪、串通投标罪、赌博罪。原判定罪正确。周XX一人犯数罪，应予数罪并罚。原判根据本案犯罪事实、情节和社会危害性，结合二上诉人在共同犯罪中作用大小，以及归案后各自认罪态度和悔罪表现等，在法定刑幅度所处刑罚并无不当。二上诉人及辩护人就原判量刑所提相关诉辩意见理由不足，本院均不予采纳，对所提改判或发回重审等请求，本院均不予支持。原判对退出的违法所得判处不当，本院予以纠正。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、驳回上诉人（原审被告人）周XX、周XX之上诉。

二、维持杭州市滨江区XX（2020）浙0108刑初24号判决主文第一项、第二项。

三、撤销杭州市滨江区XX（2020）浙0108刑初24号判决主文第三项。

四、上诉人（原审被告人）周XX、周XX退出的违法所得人民币XXX元予以追缴，其中XXX元发还杭州市滨江区财政局，966400元发还杭州市滨江区长河街道办事处；上诉人（原审被告人）周XX退出的违法所得人民币851800元，予以没收，上缴国库。

本判决为终审判决。

审判长　　钱XX

审判员　　胡　荣

审判员　　高　强

二〇二〇年十一月九日

书记员　　钟XX