支付广告费后，不履行合同义务，如何追回广告费和违约金

律师观点分析

上诉人（原审被告）：《企业观察报》社有限责任公司，住所地北京市海淀区紫竹院南XX。

法定代表人：许XX，董事长。

委托诉讼代理人：张X，女，1984年5月6日出生，住北京市昌平区。

委托诉讼代理人：代军，北京XX律师。

被上诉人（原审原告）：浙江XX公司，住所地浙江省宁波市海曙区解放南XX—6。

法定代表人：郭X，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：计付民，浙江**律师事务所律师。

上诉人《企业观察报》社有限责任公司（以下简称企业观察报社）因与被上诉人浙江XX公司（以下简称XX公司）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初58431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

企业观察报社上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判继续履行合同，且企业观察报社不返还广告费，不支付违约金。事实与理由：一审法院事实认定不清，适用法律错误，存在审理程序方面的错误，应当纠正错误并依法改判。一、事实认定方面，一审判决将XX公司的陈述和举证作为事实认定，将事实认定和举证混合，造成事实认定不清，对于庭审中双方均认可的事实不予认定，遗漏对案件审理有重要作用的事实，主要表现如下：1.一审法院的事实认定部分对双方证据进行了部分列举，但未对证据的真实性、合法性、关联性及证明效力予以认定，用证据描述替代事实认定，未对合同履行事实进行清晰认定，造成错误判决。2.判决书遗漏双方在庭审中均认可的宁波融媒体中心成立仪式相关内容，该成立仪式邀请了众多重要宾客，是企业形象宣传的重要活动，如果没有企业观察报社的邀请，是不可能有如此多的宾客出席，且XX公司也不可能有机会出席，一审判决遗漏了这一体现合同履行方面的重要内容，应当予以纠正。3.XX公司是一家广告代理公司，其经营范围及法庭笔录均有相关方面的自认。双方签署合同的主要目的并非是为了对XX公司本身形象进行宣传，而是企业观察报社提供版面，XX公司招揽广告客户，提供广告代理服务。一审法院对于双方合同的认定错误，将其错误认定为单纯的形象宣传合同。4.案涉合同是双务合同，XX公司除了支付费用之外，还要承担招揽客户、制作样稿、提供内容等义务，但一审法院认为广告内容需企业观察报社提供，如果XX公司不配合提供内容，企业观察报社又如何能为其提供服务呢？即便是要实现XX公司自身形象宣传的合同目的，也需要其先行履行提供内容的义务，否则企业观察报社巧妇难为无米之炊。案涉合同的目的是XX公司要以此为其开展广告代理业务提供刊登资源。二、适用法律方面，一审法院仅仅适用了合同法主要内容，却没有适用广告法相关内容，本案实际上属于广告合同或者广告发布合同纠纷，而不是普通的合同纠纷，应当适用广告法相关规定，一审法院适用法律错误。此外，因本案并非单务合同，XX公司在付款后还需承担诸多合同义务，正是因为XX公司没有履行相关合同义务才导致本案讼争，因此本案不能适用通知解除相关法律规定，一审法院认为起诉状送达即解除合同是错误的。三、审理程序方面，一审法院在审理过程中更换主审法官，但未按程序通知双方当事人，属于审理程序方面的错误，应予以纠正。

XX公司辩称，同意一审判决。

XX公司向一审法院提出诉讼请求，请求判令企业观察报社：1.解除双方签署的《合作协议》；2.退还XX公司已经支付的广告费350000元；3.支付违约金105000元；4.承担该案诉讼费。

一审法院认定事实：2019年1月13日，甲方：企业观察报社与乙方：XX公司签订《合作协议》，约定：经甲、乙双方秉承互惠互利、合作共赢、诚信公平的原则，就乙方在甲方所属媒体《企业观察报》及企业观察网上进行品牌形象宣传、广告投放及甲方协助乙方协调公共关系、品牌策划、信息咨询等其他合作事项，签署本合作协议；合作期限：2019年3月1日至2025年3月3日；甲方授予乙方“年度宣传共建单位”牌匾，并每年优先邀请乙方参加甲方主办的各类大型活动、论坛和各类培训；甲方责成《企业观察报》浙江运营中心负责人劳XX全权处理及配合乙方在当地开展一系列工作；为支持乙方开展工作，合作第一年，甲方赠与乙方1000套《企业观察报》，以便于乙方在宁波XX开展发行工作。从2020年3月1日到2025年3月3日五年内，每年乙方需在甲方浙江运营中心的配合下独立完成1000份的发行任务；自合同签署后，甲方应为乙方做好配套宣传工作；甲方每年给予乙方20个二分之一版的广告宣传，且每次刊登需刊登在甲方前八版内；甲方为乙方在其所属的企业观察网进行广告宣传。广告内容采用乙方提供的样稿或经乙方确认的稿件，其广告必须符合《中华人民共和国广告法》，未经乙方同意，甲方不得改动广告样稿。甲方负责审查广告内容和表现形式；合同执行第一年，自合同签订之日起，乙方于7个工作日内将350000元整打到甲方账户，甲方确认收款后的5个工作日内向乙方开具增值税发票。剩余款项350000元整，乙方于2019年12月31日前打入甲方指定账户；自2020年3月1日-2025年3月3日，乙方于每年5月30日前向甲方账户打入200000元整，甲方应在收到款项后五个工作日内给乙方开具增值税发票。剩余款项500000元整乙方应于当年12月31日之前打入甲方账户，以此类推；任何一方未履行本协议内容均被视为违约，甲乙双方任意一方出现违约，违约方必须向非违约方赔偿合同金额的600000元整作为对非违约方的合作赔偿。XX公司称按照违约金的约定自愿降低违约金为105000元。

XX公司分别于2019年2月15日，2019年2月22日，2019年2月27日支付合同款共计35万元，企业观察报社认可收到上述款项。

一审庭审中，XX公司表示企业观察报社未履行《合作协议》约定的各项义务存在违约致使合同目的无法实现而主张解除合同：首先，企业观察报社未授予“年度宣传共建单位”牌匾，XX公司也未收到企业观察报社的邀请参与由其主办的各类活动；其次，协议中企业观察报社的指定负责人劳XX在2019年5月份与XX公司切断联系，后续企业观察报社也未另行指定他人与XX公司继续沟通；第三，XX公司未收到协议约定的1000份报纸，企业观察报社也未配合XX公司完成报纸的发行任务；第四，企业观察报社没有履行广告宣传义务，未能达到提升XX公司知名度、影响力的目的；第五，企业观察报社未开具增值税发票。

企业观察报社称其已履行合同义务，不存在违约，提交以下证据：1.一篇2019年3月17日人民网浙江频道的报道（标题：《企业观察报》社宁波融媒体运营中XX成立，内容：宁波市国资委副主任、企业观察报社社长、XX公司董事长何XX出席），证明为履行合同义务而举办宁波融媒体中心成立仪式；2.2019年1月8日企业观察报社出具的《授权书》，载明：兹授权XX公司在宁波XX开展企业观察报的广告宣传业务，授权期限：2019年1月8日至2020年1月8日；3.两份邮寄报纸的快递单。

企业观察报社称其为履行合同产生相应的支出，主要为：1.支付第三方的咨询费用118301元，并提交企业观察报社与宁波XX公司于2019年2月20日签订的《合作协议》以及2019年3月11日的付款凭证；2.1000份报纸成本6000元（报纸市场售价6元乘以1000份得出）；3.举办宁波融媒体运营中XX的成立仪式，邀请各单位出席活动的无形资产支出。XX公司表示其出资举办宁波融媒体运营中XX的成立仪式，并非由企业观察报社举办。

当事人提举的其他证据材料或发表的其他意见不影响该院依据查明的事实依法进行裁判，该院不予一一评述。

一审法院认为：企业观察报社与XX公司签订的《合作协议》系双方真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，合同双方应当依法履行合同义务。

该案的争议焦点为：企业观察报社是否存在违约行为，双方签订的《合作协议》能否解除。首先，从合同订立之目的看，企业观察报社与XX公司签订合作协议的目的在于通过企业观察报社进行品牌形象宣传、广告投放及协调公共关系。结合在案证据，企业观察报社未提交充分的证据证明自合同成立以来帮助XX公司达到前述的合同目的，应承担不利的法律后果。其次，从合同内容及履约情况看，协议已明确约定企业观察报社每年定期收取广告费，故XX公司支付350000元的性质应视为广告费，而企业观察报社至今未刊登任何宣传XX公司的广告或者投放XX公司的业务广告。一审诉讼中，企业观察报社辩称因XX公司未向企业观察报社提供广告样稿而未刊发广告，该院认为根据协议的约定，广告内容既由XX公司提供，也可由企业观察报社提供，并不因XX公司未提供样稿而当然免除企业观察报社进行广告宣传的合同义务，故对此项辩称，该院不予采信。综上，因企业观察报社的违约行为致使合同目的无法实现，XX公司有权主张解除合同。

解除权系形成权，在解除权人以通知方式行使解除权时，协议自通知到达相对人时解除。解除权人直接向人民法院提起诉讼，裁判机构一经确认合同解除，则解除的效力应当自载有解除请求的起诉状送达违约方处，发生合同解除的效力，故《合作协议》自企业观察报社收到该院寄送的起诉状副本时即2019年11月8日解除。根据《合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故企业观察报社要求返还广告费35万元及违约金的诉讼请求，该院予以支持。企业观察报社辩称其为履行合同产生的支出应予以抵消，该院认为协议约定1000份报纸系赠予；企业观察报社为其与宁波XX公司的合作协议而支出费用无法体现与该案的关联性，故该院对此项辩称，不予采信。

至于违约金的数额，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失…。据此，违约金的作用一般在于填平因违约而造成的损失，故该院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则作出相应调整为30000元，不再全部支持XX公司的诉讼请求。

综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、确认XX公司与企业观察报社签订的《合作协议》于2019年11月8日解除；二、企业观察报社于判决生效后十日内返还XX公司广告费350000元并支付违约金30000元；三、驳回XX公司的其他诉讼请求。

二审中，企业观察报社向本院提交如下证据：企业观察报社总经理李凡与XX公司法定代表人何XX的微信聊天记录，证明在劳XX联系不上的时候，企业观察报社还有总经理李凡、冀XX等人可与XX公司联系，不影响合同的履行。XX公司认为上述证据不属于二审新证据，对该证据的真实性认可，关联性和合法性不认可。本院经审查认为，企业观察报社提举的上述证据不能证明其欲证明之事项，本院对此不予采信。

本院二审期间补充查明如下事实：一审法院2021年2月26日的开庭笔录记载，双方对于合议庭成员变更均没有异议。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为企业观察报社与XX公司订立《合作协议》的目的是否实现。企业观察报社与XX公司签订的《合作协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，双方应按照合同约定履行各自义务。根据协议约定，合同订立的目的为XX公司在企业观察报社所属媒体《企业观察报》及企业观察网上进行品牌形象宣传、广告投放及协调公共关系、品牌策划、信息咨询等事项。另外，协议对于广告投放等主要内容进行了明确约定，即企业观察报社给予XX公司固定数量和版面的广告宣传。根据已查明事实，XX公司已按照合同约定支付了350000元的款项，但企业观察报社未刊登宣传XX公司的广告或者投放XX公司的业务广告，综合无法联系企业观察报社指定联系人等情况，可以认定合同目的确因企业观察报社的原因未能实现。因此，一审法院关于企业观察报社存在违约行为，XX公司有权主张解除合同的认定并无不当，本院不持异议。

关于企业观察报社主张的程序瑕疵一节，根据已查明事实，在一审庭审中，双方当事人对于变更合议庭成员均没有异议，企业观察报社的上述主张并无依据，本院不予支持。

综上，企业观察报社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8125元，由《企业观察报》社有限责任公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　杜卫红

审 判 员　刘　慧

审 判 员　邵　普

二〇二一年九月二日

法官助理　德　智

书 记 员　王XX