律师观点分析
唐鑫与郭广兵、宋红梅民间借贷纠纷二审民事判决书 河北省保定市中级人民法院 民事判决书 （2015）保民二终字第1447号 上诉人（原审被告）郭广兵。 上诉人（原审被告）宋红梅。 二上诉人的委托代理人杨沙，河北金房律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）唐鑫。 委托代理人瞿晓娜，保定市新市区富昌法律服务所法律工作者。 上诉人郭广兵、宋红梅因民间借贷纠纷一案，不服河北省涿州市人民法院（2015）涿民初字第1346号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭广兵、宋红梅的委托代理人杨沙，被上诉人唐鑫及其委托代理人瞿晓娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，二被告系夫妻关系，二被告与原告于2015年3月27日签订了借款协议，协议约定借款本金30万元，还款期限为2015年9月26日。协议还约定借款人应保证其提供的联系电话、地址等为本人的真实信息，否则视为违约，承担违约责任，违约金按照借款总额30%向出借方支付即人民币9万元。借款协议约定了管辖法院为：涿州市人民法院。被告在借款时用其交纳的预付购房款413887元的票据作为抵押，并讲明该售房款可退回用于偿还原告借款，被告委托原告到该公司办理退房款。经高碑店市公证处进行了公证，同时被告给原告办理了一张银行卡，由原告设定密码。借款合同履行之日，原告按约定履行了出借义务，出借给被告人民币30万元，二被告给原告书写了欠条一张。后原告找北京绿地京创置业有限公司商议退还被告购房款事宜，北京方告知需被告出面方能退还，当原告和被告联系时，发现被告在借款时留的联系电话方式都不存在，且被告办理的银行卡也被被告注销。 以上事实有原、被告借款协议一份；原、被告的身份证复印件；中国工商银行打款凭证一份；北京绿地京创置业有限公司销售不动产发票一张；公证书一份；中国电信股份有限公司保定分公司交费凭证一份及原告开庭陈述为证。 原审认为，原、被告借贷关系明确，且在借款协议上明确约定了双方的权利义务及违约责任的承担。现被告联系方式不真实。二被告在北京绿地京创置业有限公司购买不动产的发票抵押给原告虽在高碑店公证处办理了公证，但办理退款手续时只有二被告本人才能办理。且二被告失联，为原告办理的银行卡也被被告注销，依照合同约定二被告的行为已构成违约，应承担违约责任，故根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，判决如下：一、解除原、被告于2015年3月27日签订的借款协议。二、二被告于判决生效后十日内一次性返还原告借款300000元人民币，并支付给原告违约金90000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7150元，保全费2470元，由被告郭广兵、宋红梅承担。 郭广兵、宋红梅上诉称，原判认定事实错误、证据不足，程序不当，请求撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用及其他费用、损失由被上诉人承担。理由：1、上诉人是通过刘晓辉的介绍与被上诉人签订了《借款协议》。应被上诉人要求办理了上诉人名下工行卡一张，密码由侯艳东设置，办完后卡也由侯艳东拿着。办完退房手续公证后回到工行，被上诉人让我们在车里等着，他和侯艳东到里面办事，过了一会，被上诉人叫我进去签字，说赶紧签个字，给你转钱呢。我也没多想就签了名字。事后才知道，他们俩先进来把30万元转到我的卡里，他们过来叫我签字，是把这30万元转出去，转给侯艳东的卡上；我要我的工行卡，侯艳东说等拿回委托公证再给我，但一直没给。这明显是个圈套。2、被上诉人声称借款合同上的联系电话号码不存在，这不是事实，有通话详单可以证明。3、退款的银行卡注销是因为当时并未实际取得借款合同上的30万元借款，所以才挂失了建行卡。是出借人违约在先。二、被上诉人有“欺诈”行为，原审判决仅凭借款协议、银行打款凭证和被上诉人的开庭陈述为依据，明显属于证据不足，事实认定不清，被上诉人与侯艳东明显涉嫌诈骗。三、原审法院审理本案的程序不当。上诉人在河南有详细的住址和房屋，却没有收到法院的开庭传票，上诉人不理解法院为什么采取公告的方式进行送达，上诉人的电话一直是开通状态，并且在公告期间被上诉人根本就没有和上诉人提及诉讼一事。上诉人补充称，本案的借款协议应属无效，该笔借款并未在上诉人控制之下，且尚未到还款期限，借款也没约定利息，只是约定了违约金，不符合借款关系的常理。另，违约金30%的约定不能成立，明显过高。一审查封退房款措施不当。 唐鑫辩称，一、上诉人所述与事实不符，被上诉人借款给上诉人有借款合同，且款项打入了上诉人的卡内。由于上诉人提供的联系电话及地址不准确，导致无法联系上，且在借款后，上诉人将存放在被上诉人手中用于退房款的银行卡挂失，这些足以看出上诉人存在恶意行为。上诉人所提的借款过程不是事实，是上诉人编出来的谎话。二、上诉人要求二审法院将此案移交侦察机关处理没有依据，只是找借口拖延还款时间。三、原审程序并不存在不当之处。原审多次传上诉人，上诉人的电话不通，上诉人称在河南有准确地址，但上诉人根本没有在河南居住，法院也邮寄过，无人接收。他一直在北京且无具体地址，法院才采取了公告的形式开庭审理。 二审庭审中，上诉人提交如下证据：一、唐鑫与郭广兵在2015年4月份的通话清单一份，证明郭广兵在借款合同中预留的手机号处于正常状态，且与被上诉人多次通话。二、银行转账凭证一份，证明被上诉人汇款到账的同一时间该款转到侯艳东账户。三、郭晓蒙的民事上诉状一份，证明被上诉人唐鑫假借借贷关系实为恶意侵占他人财产实行的虚假诉讼行为。被上诉人唐鑫质证称，证据一中郭广兵的电话不是本人电话，该电话户主是郝春林。证据二的银行转账凭证不是凭证，是申请书，与本案无关。转账明细恰能证明被上诉人汇款30万元给上诉人，但不能证明上诉人所说在同一时间取走。证据三郭晓蒙的上诉状不能证明上诉人的证明目的，郭广兵与郭晓蒙是姐弟关系，他们同时向唐鑫借过钱。 其他事实与原审查明的一致。 本院认为，上诉人与被上诉人于2015年3月27日签订的《借款协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，应为合法有效。协议签订后，被上诉人依约履行了出借义务。由于上诉人未按协议约定全面履行义务，致使被上诉人不能实现合同目的，故其请求解除合同并要求上诉人返还出借款项于法有据，本院对此予以支持。关于上诉人称借款被侯艳东和被上诉人欺诈占有，对此，被上诉人予以否认，上诉人亦未提供充分证据证实其主张，因此，本院对其该项上诉理由不予支持；关于送达问题，原审法院在采用其他送达方式无法送达的情况下，采用公告送达方式于法有据，上诉人主张原审法院程序违法的理由不能成立。双方当事人在《借款协议》中约定了违约金的数额，结合被上诉人的实际损失等情况，本院认为双方约定的违约金数额过高。本着公平和诚实信用的原则，本院认为对于被上诉人的损失，由上诉人自被上诉人主张之日起，按中国人民银行同期贷款利率支付利息较为适宜，原审法院对此处理欠妥，本院对此予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持河北省涿州市人民法院（2015）涿民初字第1346号民事判决书第一项“解除原、被告于2015年3月27日签订的借款协议。”及诉讼费之负担； 二、变更河北省涿州市人民法院（2015）涿民初字第1346号民事判决书第二项“二被告于判决生效后十日内一次性返还给原告借款300000元人民币，并支付给原告违约金90000元。”为“二被告于判决生效后十日内一次性返还给原告借款300000元人民币及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年4月13日起至付清之日止）。” 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费7150元，由上诉人郭广兵、宋红梅负担7000元，被上诉人唐鑫负担150元。 本判决为终审判决。 审判长刘克伟 审判员李国庆 代理审判员全旭春 二〇一五年十二月七日 书记员董丽
