律师观点分析
北京XX公司与北京华傲精创科技开发有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 北京市第一中级人民法院 民事判决书 （2014）一中民终字第04942号 上诉人（原审原告）北京XX公司，住所地北京市石景山区XX5441房， 法定代表人A，总经理， 委托代理人A，北京XX律师事务所律师， 委托代理人A，男，1972年8月20日出生，北京XX实习律师， 被上诉人（原审被告）华创科技北京XX公司，住所地北京市海淀区XX（A室）， 法定代表人A，总经理， 委托代理人A，北京市XX律师事务所律师， 原审被告北京XX公司，住所地北京市昌平区XX， 法定代表人A，总经理， 上诉人北京XX公司（以下简称思达英华公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2013）昌民初字第8732号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人思达英华公司法定代表人A及其委托代理人B、C、被上诉人华创科技北京XX公司（以下简称华创公司）之委托代理人D以及北京XX公司（以下简称兴业XX公司）法定代表人E均到庭参加诉讼，本案现已审理终结， 思达英华公司在原审法院诉称：2011年8月21日，思达英华公司与华傲精创科技开发有限公司（后变更成华创公司）签订了书面工程施工承包合同，双方约定，华创公司将位于北京市昌平区XX的4335平方米装修及四合院部分精装修发包给了思达英华公司施工，承包范围包括结构改造、园林改造、精装修，合同约定，华创公司将位于昌平区XX两栋别墅（G2A／G2C）作为抵押用于担保工程款的支付，合同生效后，对方应将两栋别墅相关法律文件手续及房产证书移交到其委托人及我方法定代表人，在装修期间，我方和对方委托代理人双方同意情况下，不低于1200万元有处理权，处理后的款项应放在双方指定的银行，由对方委托人和我方法定代表人双方同意的情况下才可以动用，并须根据工程进度分段支付，合同中约定对方的委托代理人是兴业XX公司的法定代表人A，合同签订后，我方一直如约按进度进行施工，可对方总是不能按合同约定支付工程款，尤其是违反了双方合同第五条的约定，在未经我方同意的情况下，擅自出售并将抵押资金转移走，导致我方无法继续施工而停工，根据双方结算，我方实际已经完成了7255101.26元的工程量，可华创公司仅仅支付了我方600万元，尚欠我方工程款1255101.26元，2011年8月份，我方开始施工，到2012年1月29日对方才付第一款，我方实际垫资五个多月，我方继续施工，到2012年6月12日对方才支付到600万元，我方实际垫资四个多月，施工过程中，华创公司多次修改施工图纸，不是修改设计好坏，而是一会儿是工厂，一会儿又变成敬老院，致使工程也随着变动，给我方施工带来了很多困难，关于拖欠的工程款，经我方多次索要，至今未果，无奈诉至贵院，请求判令：1、华创公司立即支付思达英华公司工程款1254901.26元；2、华创公司支付逾期付款利息（以1254901.26元为基数按同期中国人民银行贷款利率标准自2012年5月29日计算至实际还款之日）；3、诉讼费由华创公司负担， 华创公司在原审法院辩称：我公司不是本案的适格主体，本案工程标的及所属土地是2010年11月3日我公司的法定代表人A委托其朋友即兴业XX公司法定代表人B通过与北京XX公司和未来建设集团有限公司的协议交易取得，A为经营管理本案工程标的及所属土地随后还专门成立了兴业XX公司，在兴业XX公司成立之前，为尽快装修本案工程标的，我公司与思达英华公司签订了工程施工承包合同，2012年2月8日，兴业XX公司成立，随后2012年2月18日，兴业XX公司与思达英华公司签订同样内容的工程施工承包合同时，我公司与思达英华公司之前签订的工程施工承包合同即时终止，我公司在原工程施工承包合同中的全部权利义务均由兴业XX公司承继，如贵院审理认定我公司与思达英华公司之间存在建筑施工合同法律关系，我公司认为工程量与思达英华公司索要的工程价款严重不符，希望贵院在查清事实的基础上，依法驳回思达英华公司的诉讼请求， 兴业XX公司在原审法院辩称：我公司与思达英华公司之间没有建筑施工合同关系，我公司法定代表人A是华创公司在本案工程标的的委托代理人，我公司成立后一直没有实际经营，而且也从来没有和思达英华公司签订过建筑施工合同，思达英华公司所主张的工程款应当向华创公司主张，与我公司无关， 原审法院经审理查明：2011年8月21日，思达英华公司与北京XX公司（该公司于2013年6月24日将名称变更为华创科技北京XX公司）签订《工程施工承包合同》，合同约定，思达英华公司承包华创公司位于昌平XX公司4335平方米房屋装修工程，思达英华公司同意垫资施工，华创公司同意用其位于昌平区XX两栋别墅（G2A／G2C）作为抵押用于担保工程款的支付，思达英华公司施工的承包范围为结构改造、园林改造、精装修，双方还对其他相关事项进行了约定，在该合同落款处，华创公司签章，并在委托代理人一栏签有“A”的名字，合同签订后，思达英华公司组织人员进行垫资施工，2012年4月20日，思达英华公司与A签订《工程结算书》确定此时工程造价为3134680.57元；2012年4月28日，思达英华公司与A签订《工程结算书》确定此时工程造价为1076885.7元；2012年5月28日，思达英华公司与A签订《工程结算书》确定此时工程造价为517293.64元；2011年1月15日，思达英华公司与A签订《工程结算书》确定此时工程造价为2526041.35元， 在本案的审理过程中，思达英华公司认可通过A收取了华创公司支付的工程款共计600万元整，A认可全部《工程结算书》系其与思达英华公司法定代表人B共同签署，其中落款处显示“2011年1月15日”的《工程结算书》，日期书写有误，应为“2012年1月15日”，华创公司认为其与思达英华公司之间的建筑施工法律关系已经终止，为证明该事实，其出示一份《工程施工承包合同〈附加合同〉》复印件，该合同复印件显示的发包人为兴业XX公司，承包人为思达英华公司，其他内容与思达英华公司与华创公司签订的《工程施工承包合同》的内容基本一致，对该合同复印件的真实性思达英华公司及兴业XX公司均不予认可，XX同时，华创公司认为思达英华公司与A所签订的《工程结算书》内容失实，申请对涉案工程的造价进行司法鉴定，思达英华公司不同意对涉案工程进行司法鉴定，坚持认为应以《工程结算书》确定工程款的具体数额，法院认为，根据思达英华公司与华创公司签订的《工程施工承包合同》并未约定A的委托权限，A并非华创公司员工，在施工过程中，除A外华创公司亦未派驻其他人员对工程进行监理，为了查清案件事实，法院批准华创公司的申请，经摇号，选取北京XX公司作为涉案工程标的的造价鉴定人，经该机构通过现场勘验鉴定，确定工程双方无争议部分的造价为2113384.50元；因现工程已经施工完毕，存在部分隐蔽工程鉴定机构无法确定，以及由于在施工过程中的拆改工程量，思达英华公司并未留存相关证据，无法通过勘验确定具体工程量等客观原因，鉴定机构通过思达英华公司口述，确定现场测量双方存在争议的部分造价为2939516.10元，在鉴定机构现场测量完毕后，思达英华公司认为遗漏部分施工内容没有向鉴定机构说明，要求将该部门内容补充，鉴定机构通过思达英华公司补充描述，确定补充项目造价为1204552.82元，华创公司对双方无争议的工程量造价无异议，对现场测量双方存在争议的部分工程量造价以及思达英华公司测量后补充项目的造价不予认可， 以上事实，有思达英华公司提交的思达英华公司与华创公司签订的《工程施工承包合同》、《工程结算书》、工程款收条，华创公司提交的《工程施工承包合同﹤附加合同﹥》复印件，鉴定报告书及双方当事人的陈述等证据材料在案佐证， 原审法院经审理认为：思达英华公司与华创公司签订的《工程施工承包合同》应系双方当事人真实意思的表示，因该合同所约定的主要施工范围为装饰装修，虽思达英华公司并未提供相关资质证明，但结合思达英华公司的经营范围，该合同未违反相关法律的禁止性规定，合法有效，关于华创公司认为，因思达英华公司在华创公司签订合同后，又与兴业XX公司针对相同施工内容签署了新的合同，其与思达英华公司之间基于建筑施工所产生的法律关系已经终止一节，因华创公司所出示的证据为复印件，思达英华公司与兴业XX公司对该证据的真实性均不予认可，华创公司亦无法提供该证据原件的出处，故对该证据的真实性，法院无法采信，即法院无法认定思达英华公司与兴业XX公司存在建筑施工法律关系、思达英华公司与华创公司建筑施工法律关系已经终止， 关于思达英华公司要求华创公司按照其与A签订的《工程结算书》支付工程尾款一节，法院不予支持，具体理由如下：首先，虽从思达英华公司提交的其与华创公司签订的《工程施工承包合同》落款处记载了A为该项目的委托代理人，但对于A的委托事项，该合同中并未明确记载，思达英华公司亦未出示其他证据证明A具备代理华创公司签署工程结算等具体、重大事项的特别授权；其次，根据涉案标的的施工内容看，该工程非简单的民房建筑装修，按照行业惯例，为了防止日后在结算时发生争议，双方应当在合同中明确约定具体的施工内容，如过于繁杂，无法在原合同中明确记载，一般思达英华公司应当制作预算书，在施工过程中如出现增量或拆改等超出原预算的情况，应当签订补充协议，本案中，思达英华公司与华创公司签订的《工程施工承包合同》未明确约定具体的施工内容，思达英华公司亦表示未制作工程预算书，对于其主张的在施工过程中大范围的改变原施工图纸，增加工程量的事实，思达英华公司亦未能出示针对工程增量双方曾达成新的一致意思表示的证据，在此情况下，他人有理由怀疑思达英华公司与A所签署的《工程结算书》内容存在失实或虚假成分， 对于如何确定思达英华公司已经完成的工程量造价，法院认为，应当结合法院委托的鉴定机构所确定的思达英华公司与华创公司无争议的工程造价和在现场测量双方存在争议的工程造价进行认定，对思达英华公司在鉴定机构测量后补充项目的工程造价不予认定，即法院认定涉案工程的造价应为5052900.6元，具体理由如下：首先，如前文分析，思达英华公司与A签订的《工程结算书》由于内容的瑕疵，法院无法确定全部工程的造价，北京XX公司作为具有专业资质，且通过合法程序产生的鉴定机构，其所得出的结论具有合法性和客观性，其次，由于装修工程本身性质所致，在施工结束后会存在装修材料规格难以确定、隐蔽工程难以勘验等具体困难，思达英华公司作为涉案工程的施工方，在施工现场向鉴定人说明具体的施工情况，鉴定人结合施工现场确定工程造价符合一般鉴定行业惯例，虽华创公司表示不认可存在争议的施工内容和隐蔽工程量，但鉴于华创公司在思达英华公司施工过程中的放任行为，且未能提出足够的反证证明不存在思达英华公司向鉴定机构所陈述的施工内容，故对于在鉴定过程中双方存在争议的，思达英华公司向鉴定机构所陈述的施工内容和隐蔽工程的工程量法院予以认定，最后，关于法院不予认定思达英华公司在鉴定机构测量后补充项目的工程造价一节，根据本案鉴定的具体情况，思达英华公司作为涉案工程的施工人，应当对自己已完成的工程具备详细的记载，特别是在工程现场，思达英华公司具备足够时间和条件在鉴定人员及华创公司工作人员勘验现场时，向鉴定人员陈述其所完成的全部施工内容，思达英华公司在鉴定人对现场测量完毕后补充其施工内容，不具备程序合法性和客观性，故对该部分工程造价，法院不宜采信，通过法院所确定的工程造价结合思达英华公司认可华创公司已付的工程款数额，已超出其向华创公司主张的尾款数额，故对于思达英华公司要求华创公司给付剩余工程款并支付逾期利息的诉讼请求，法院不予支持，综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回北京XX公司的诉讼请求， 思达英华公司不服一审判决，向本院提起上诉，上诉请求为：1、撤销原审判决，依法改判被上诉人华创公司支付上诉人工程款1254901.26元及逾期付款利息，2、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用，事实与理由：1、一审法院认定事实不清，在合同签订及履行中被上诉人的委托代理人一直是A，从未进行过变更，且在合同签订中A表明其身份系被上诉人的副总，其向我方出示了名片，上诉人有理由相信A的行为系职务行为，根据双方签订的承包合同的条款可以看出，A对抵押物的处理和支付工程款具有华创公司的授权，表明A有权进行工程款结算，2、A的行为已构成了合同法上的表见代理，其以华创公司名义与我方进行的结算行为应合法有效，在签订的书面合同中，A系被上诉人的委托代理人，且合同中对其委托权限并未进行限定，在合同履行过程中，A一直代表被上诉人进行现场施工指示，A从其行为上看就是被上诉人项目负责人，此外，被上诉人向上诉人已经支付的工程款系通过A代为支付的，可见A与上诉人进行的工程款结算应认定为有效，3、一审诉讼中的鉴定程序违法，鉴定意见显失公平公正，一审法院在上诉人不同意鉴定的情况下进行鉴定，且双方存在书面的结算确认书，不存在进行工程造价鉴定的必要，违反了法律规定的程序，鉴定意见不应作为定案的依据，另，鉴定结论只针对现存建筑工程，不能准确反映已经拆改过的工程造价，4、一审判决适用法律错误，本案应适用最高人民法院关于审理建设施工合同案件的特别规定， 华创公司服从一审判决，不同意上诉人的上诉请求和理由，兴业XX公司同意思达英华公司的上诉请求和理由， 本院经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认，以上事实有双方当事人陈述在案佐证， 本院认为：依法成立的合同，对当事人具有约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，思达英华公司与华创公司签订的《工程施工承包合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效，华创公司主张已与思达英华公司终止合同权利义务关系，但未提供充分证据予以证明，本院不予认可，故一审法院认定思达英华公司与华创公司建筑施工法律关系未终止，符合法律规定，本院予以确认， 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，A作为华创公司的委托代理人与思达英华公司签订《工程施工承包合同》，根据XX约定，A持有作为抵押物的两栋别墅的房产证书及相关手续且在不低于1200万元时有处理权，并根据工程进度分段支付，可见A作为华创公司的委托代理人，实际对工程进度具有支付权限，一审法院已认定华创公司指派A对工程进行监理，并通过A已向思达英华公司支付工程款600万元，A亦向思达英华公司提供其作为华创公司员工的名片及视频资料，另华创公司亦并未对A的代理权限进行特别限定，故思达英华公司有理由相信A有权作为华创公司的委托代理人进行工程结算，思达英华公司与A签订的《工程结算书》应对华创公司具有法律效力，一审法院仅依据行业惯例及推断认定思达英华公司与A签订的《工程结算书》存在虚假成分，进而判定不依据《工程结算书》结算错误，本院予以纠正，因此，在双方对工程具有结算书的情况下，思达英华公司与华创公司应当按照《工程结算书》进行结算，现华创公司已通过A支付工程款600万元，思达英华公司依据《工程结算书》请求华创公司支付剩余工程款，符合事实和法律规定，应予以支持，华创公司对于所欠工程款应当支付利息，思达英华公司要求华创公司从最后一次审核结算期限届满的次日支付工程款利息，符合法律规定，本院予以支持， 综上，上诉人的上诉理由具有事实与法律依据，一审法院认定事实错误，本院依法予以改判，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销北京市昌平区人民法院（2013）昌民初字第8732号民事判决； 二、华创科技北京XX公司于本判决生效后七日内给付北京XX公司工程款一百二十五万四千九百零一元二角六分，并向北京XX公司支付逾期付款利息（以一百二十五万四千九百零一元二角六分为基数按中国人民银行同期贷款利率标准计算自二○一二年五月二十九日始至实际还款之日止的利息）， 一审案件受理费一万六千零九十六元，由华创科技北京XX公司负担（于本判决生效后七日内交纳），案件鉴定费十四万元，由华创科技北京XX公司负担（已交纳），鉴定人员出庭费五千五百元，由华创科技北京XX公司负担（已交纳）， 二审案件受理费一万六千零九十六元，由华创科技北京XX公司负担（于本判决生效后七日内交纳）， 本判决为终审判决， 审判长A代理审判员B代理审判员C 二〇一四年七月二十二日 书记员D
