律师观点分析
被告人史XX，男，1956年9月4日出生，出生地北京市;因涉嫌犯贪污罪于2016年10月9日被羁押，同年10月27日被逮捕;现羁押在北京市第一看守所。
辩护人张XX，北京市XX律师。
被告人赵XX，男，1953年10月5日出生，出生地北京市;因涉嫌犯贪污罪于2016年10月9日被羁押，同年10月27日被逮捕;现羁押在北京市第一看守所。
辩护人暴X，北京XX律师。
辩护人秦XX，北京XX律师。
北京市人民检察院第三分院以京三分检公诉刑诉[2017]90号起诉书指控被告人史XX、赵XX犯贪污罪，于2017年7月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第三分院指派检察员孙XX、检察官助理魏琳出庭支持公诉，被告人史XX及其辩护人张XX、被告人赵XX及其辩护人暴X、秦XX到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
北京市人民检察院第三分院指控：
2011年4月，被告人史XX利用其担任海关总署资产处处长的职务便利，伙同被告人赵XX，通过伪造授权委托书、公证书的方式，将海关总署所有的北京市朝阳区双花园南XX×号楼×门×室、北京市朝阳区西坝河东XX×室分别过户到赵XX妻子褚某及史XX名下。上述二套房产价值人民币528.37万元。
案发后，被告人赵XX于2015年5月27日向海关总署上交了北京市朝阳区双花园南XX×号楼×门×室(以下简称×室)的房产证及钥匙。被告人史XX于2014年10月30日将北京市朝阳区西坝河东XX×室(以下简称×室)转赠第三人，赃款未追回。
2016年10月9日，被告人史XX、赵XX被查获归案。
针对上述指控事实，公诉机关当庭宣读和出示了书证、证人证言、被告人供述等证据,认为被告人史XX身为国家工作人员，利用职务便利，伙同被告人赵XX，将公共财物予以侵吞，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（三）项之规定，应当以贪污罪追究二被告人的刑事责任，提请本院依法判处。
被告人史XX辩称：其没有与赵XX共同贪污×室房屋；×室虽然在其名下，但是其没有实际占有使用该套房屋。
史XX的辩护人发表的辩护意见为：公诉机关指控史XX犯贪污罪的事实不清、证据不足。首先，史XX没有与赵XX串通侵占×室。史XX将×室交给北京XX赵XX是正常履行职务的行为,没有非法占有的目的，也没有从×室谋取任何利益；其次，史XX经领导同意后，将×室作为其福利分房面积不足的补差，但一直没有过户到其名下；另外，由于史XX在2003年就实际控制了×室，故对该套房屋的价值应按照2003年房屋的价格认定更合理；史XX曾经在2015、2016年度在海关总署机关处级以上干部申报财产情况时申报过×室的情况，未对单位进行隐瞒；现史XX已要求岳X将×室的房款退还至法院。综上，请求法院驳回公诉机关的指控，宣告史XX无罪。
被告人赵XX对公诉机关指控的犯罪事实没有提出异议。
赵XX的辩护人发表的辩护意见为：1.赵XX与史XX不构成贪污罪的共同犯罪。二人既没有共同的犯罪故意及意思联络，也没有共同实施犯罪行为，只是各自利用了自己的职务便利分别非法占有×室和×室，其行为的交叉之处仅在于通过同一个中介公司完成过户手续，故二人不构成贪污罪的共同犯罪；2.公诉机关认定赵XX的贪污数额有误，不应以房屋登记过户时的价格认定犯罪数额，应依据赵XX实际占有×室的时间对房屋价格予以重新评估认定；3.赵XX系自首，能积极归还房产、主动退赃；认罪态度好，且系初犯、偶犯，具有法定或酌定从轻、减轻处罚的量刑情节，望法庭对赵XX减轻处罚。
被告人史XX、被告人赵XX及其辩护人均未向法庭提交证据。史XX的辩护人向法庭出示了北京市人民法院案款收据，证明在一审审理期间，岳X代史XX向本院缴纳人民币159.46万元。
经审理查明：
北京市朝阳区西坝河东XX×室原系北京XX的房产，于1998年分配给北京XX工作人员吴X居住，同年12月8日进行了房改，北京XX将×室房屋以人民币45147元的价格出售给吴X，并已办理了产权证。后吴X调到海关总署工作，于2004年由海关总署重新为其调整分配了住房，吴X遂将×室腾退后交给海关总署，后该房屋的材料和钥匙一直由时任海关总署机关服务中心机关资产处处长的被告人史XX保管。2011年4月26日，被告人史XX利用其担任机关资产处处长的职务之便，在被告人赵XX的帮助下，将其实际控制的×室擅自过户到其个人名下，房产交易约定成交价格为人民币42.78万元。后史XX将该房屋无偿交给其朋友岳X居住，直至2014年10月30日，岳X以史XX的名义将该房屋出售给他人，所获售房款人民币142万元均归岳X所有。
北京市朝阳区双花园南XX×号楼×门×室原系海关总署自建的房产，后分配给工作人员陆X居住。1999年12月8日，海关总署以人民币97087.05元的价格将该房屋出售给陆X，并办理了产权证，性质为已购公房。2009年海关总署根据陆X的申请，将同样户型和面积的双花园南XX×号楼×门×室调换给陆X，陆X同时将×室腾退，后该×室被海关总署调换给北京XX，用于给职工分配住房，但因种种原因，北京XX对该房产一直未分配，该房产的钥匙和资料由机关资产处负责保管。被告人赵XX在任北京XX行政处房管科科长期间,知道有一套海关总署给北京XX的房产一直尚未分配给他人的情况,遂于2010年下半年，主动找到被告人史XX，提出自己想要这套房子。史XX利用其担任机关资产处处长的职务便利,在未经请示海关总署领导，亦未向北京XX通报的情况下，擅自将×室的钥匙和相关材料交给赵XX，并在2011年帮助赵XX办理了该房屋的上市手续。后赵XX于2011年4月26日将该房屋过户到其妻子褚某名下，房产交易时约定的成交价格为人民币85.67万元。
2015年海关总署在对自有住房进行清查、核对时，发现陆X名下有×室和×室两套住房，遂开始进行调查，后赵XX主动向海关总署坦白了其将×室登记到其妻子褚某名下的事实，并于2015年5月27日向海关总署上交了×室的房产证及钥匙。
2016年10月9日，被告人史XX、赵XX经电话通知到案。
一审审理期间，被告人史XX要求岳X退缴涉案房款,后岳X将人民币159.46万元退缴至本院。
(三)被告人供述
1.被告人史XX的供述：（×室的事实）1997年海关总署双花园南XX一区建成后，总署决定分给北京XX3套房子。其中双花园南XX×号楼×门×室没有人要。2000年左右白X从南昌海关调到总署，总署与北京XX协商将302室从北京XX借来给了白X，白X将302室参与了房改，成了白X名下的房子。2007年调房时，总署决定将双花园南XX×号楼×门×室这套房子还给北京XX，但是到了2010年底时，住在×室的陆X又换到了×室，并把×室的产权证、钥匙、购房合同等材料都交给了总署的房改办。这样×室就腾了出来，作为还给北京XX的房子了。王XX在退休前让其把×室这套房子退还给北京XX。
2010年下半年左右，赵XX打电话约其在双花园小区里见面，跟其说他想把×室这套房子要了，让其把×室的钥匙和材料都交给他并帮着过户到他名下。其当时想既然王X也交待其将×室还给北京XX，赵XX正好就是北京XX的，其把×室给赵XX也可以说得过去，其就答应了。2011年春节之后，其给赵XX打电话让他到其的办公室，其让张X将×室的相关材料和钥匙都拿过来，其把这些材料交给了赵XX，当时张X也在场。2011年4月，赵XX给其打电话，说×室需要办理央产房上市手续才能过户，需要房子的业主到场，让其帮忙办一下。其就开车带着陆X去蓝岛大厦的交易中心办理×室的央产房上市手续，赵XX当时也去了，他带着×室的房产证等资料。其在交易中心大厅填的《中央在京单位已购公房上市出售登记表》，手续办好后，赵XX就把央产房上市证明、×室的钥匙、房产证等手续都拿走了，其开车带陆X回来，赵XX自己走的。按照建委房屋过户的要求，过户的双方都必须到场才行，如果有哪一方不到场的话，必须要办理委托手续并进行公证才可以过户。赵XX为了×室过户办的隐蔽一些，需要找一个中介公司做一个虚假的委托手续和公证，这样就可以在陆X不到场的情况下将×室过户了。所以赵XX找了一个可以做假手续的中介公司，把相关的手续都做了，但同时他又不能找自己的熟人作为陆X的代理人，他让其找个人来充当陆X的代理人，其就让其妹夫周X1冒充陆X的代理人帮赵XX把×室过户到他名下。直到2015年其才知道赵XX把这套房子过户到他媳妇名下，赵XX没有交×室的房款。其当时让周X1帮赵XX办手续，并没有跟周X1说的很明确。同时其还让周X1作为吴X的代理人，将西坝河东XX×号楼×室的房子过户到其名下。
（×室的事实）×室这套房子是吴X1998年在北京XX时分的并做了房改，2000年左右他调到海关总署后调了一套大房子，就把×室腾出来了，这个房子的材料和钥匙一直就在其个人手里放着。因为总署在1998年调房时，其是房管科科长，当时管房的一般都能分个比标准大一间的房子，当时其应该分2居的房子，可以要一个3居的，但是当时其没有找到合适的3居，就要了一个2居。这样到2002年左右吴X把×室的钥匙和材料都交回总署之后，其就想着把之前其少的那一间房子用这套房子补回来，其就一直拿着×室的材料和钥匙，直到2011年4月才过户到其的名下。按照正常的手续其应该拿着总署房改办开的入住通知单，去北京XX交钱。但如果开入住通知单的话张X就知道了，其也没有去北京XX交房款。吴X把×室这套房子退回时，在房产科的账上应该有记载，当时是手写的账，登记的内容大概是这套房子由吴X退回，是属于总署所有的空房，后来都变成电脑账了，不知道有没有把之前的手写账誊到电脑里。到2007年总署大调房时，其和王X商量就没有把×室这套房子纳入到调房的范围，继续由其实际掌握着。
赵XX知道其把×室过户到自己名下的事，赵XX在为×室办过户之前，问其×室这套房子的情况，并说他已经找好了可以做虚假委托和公证手续的公司，×室如果想过户的话可以一起办，如果错过这次机会，以后就不太好找了。其就跟他说这套房子其扣着呢，趁着这次机会把×室也过户到其名下吧。这套房子办过户时其没有去，其让周X1充当吴X的代理人，并让岳X作为其的代理人去办的手续，其他的一些手续，包括虚假的委托手续和公证都是赵XX找的那个公司跟×室一起做的。因为这个事还花了小20万元的好处费，这钱都是岳X出的。这套房子2014年10月又卖了，卖了200万元左右，其没有参与卖房，是岳X作为其的代理人卖的，卖房的钱都归岳X了。实际上岳X是借其的名字买的×室这套房子，因为当时岳X没有北京户口，社保也断了，没有资格在北京购房，其实际上就是挂个名，所以岳X才会出做虚假委托和公证的钱，这个房子2011年过户到其名下后其也没有实际使用过，是岳X一直在用。
2011年其的住房已经达标了，2007年调房时其调到了一套154平方米的房子，其的级别是正处级，按照标准是90平方米，可以上浮到105平方米。
2.被告人赵XX的供述：（×室的事实）1998年其听说北京XX关长甄X找到海关总署副署长王X，请求海关总署帮助解决北京XX住房问题，于是海关总署在双花园分配给北京XX三套住房，两居、三居、四居各一套，当时其具体负责房管工作，分配给关长甄X那套房子是其代替关长办理的手续，分配给张X的那套房子是其代表北京XX带着去海关总署办理登记手续,海关总署出具统一制式的入住通知单以及钥匙。甄X、张X分到的是两居和三居，还有一个人分的四居，钥匙其替他领回来了，但是后来那个人又不要了。北京XX没分下去的这套房子就一直被海关总署占用，但这套房子实际上应该由北京XX分配。当时只有北京XX服务中心的前任主任肖某，时任主任张X和其知道这件事。
2007年海关总署在双花园建了一栋高层楼房，分给北京XX一个单元另加几套局级房。拿到房源后，北京XX开始大调房，其当时在北京XX财务处任副调研员，排在一百多名以后没分到房，心里一直不太平衡。2010年其整理文件夹时，翻到一份海关总署签署的换房协议，协议是关于海关总署分配给北京XX但是北京XX没有分下去的那套房子的事情，具体内容大概是那套房子原来位于×门×室，后更换至×门同样户型的一套房子，是海关总署的史XX和北京XX服务中心主任张学才签署的，盖双方服务中心的公章，因为其负责管房，这份协议一直由其存放。其和史XX分别在北京XX和海关总署管房，工作上经常有接触，住的也比较近。2010年4月的一天下班后，其约史XX在双花园小区见面，其让史XX看看原来打算分给北京XX的那套房子还有没有了，如果这套房子还在海关总署，能不能把这套房子给其个人使用。同时把那份协议递给了史XX。史XX接过协议，说回去看看。大概过了一两个月，也是下班后，史XX约其还在小区的那个位置见面，史XX说这套房子已经从×层变更为×层了，这套房子没有参加调整，一直没有分出去，他给其一个档案袋，档案袋里装的是×室这套房子的产权证和房屋钥匙。产权证上是陆X的名字，其不认识。×室这套房的大产权是总署的，但分配权应当属于北京XX。虽然产权证上写的是个人，但其当时跟史XX要的就是北京XX之前借给总署的的房子，并不是凭空向他要的，再说史XX也不可能把一套个人的房子给其，那其也不敢过户。
2011年北京市出台一个房屋过户政策，说以后过户要多缴税。于是其找到老同事东城区房屋交易中心主任周X2，跟他讲其想过户一套房子，但卖方不能到场，让他帮助协调看能不能办。他介绍他的下属蔡X帮助其具体办理这事。蔡X帮其找到朝阳区石佛营的XXX中介公司，捷佳中介公司就帮助其办理所有的手续。因为卖方不能到场，没办法办理正常手续，其只能找周X2去办理假手续。后这套房子过户到其爱人名下，这样稍微隐蔽点。办理过程中，蔡X告诉其这套房子是央产房，直接过不了户，得去央产房上市交易中心，开具一个允许上市交易的证明，其就和史XX说需要这个手续，史XX帮助其跑的这件事，后史XX把这个证明交给其，其又给了蔡X，让他继续办理房屋过户手续。办完过户手续，史XX、周X1和其去双井轩吃饭，在饭桌上听史XX介绍周X1是史XX的妹夫，他是作为卖方的代理人来签字的。
海关总署清理房产时，发现陆X名下有两套房，就对×室这套进行调查。后来海关总署机关服务中心一个工作人员打电话向其询问这套房子是谁的名字，其说是其爱人的名字。后来其觉得可能要出事，就找史XX、刘X到一个茶楼坐坐，聊起这件事。其和史XX问刘X，出了这事应该怎么办。刘X说把房子还给海关总署就得了。后来其就把×室这套房子的房产证和钥匙全部交到了刘X那里。如果×室这套房子退给北京XX，北京XX应该列入分配房源，制定分房方案，按照程序分配。分到房子的职工，如果本身自己有旧房，应该把自己的旧房子退给北京XX，再把旧房子和×室这套房子的差价交给北京XX；如果本身无房，就交全款。如果×室这套房子单位分给其，正常手续是通过首佳这个中介机构办理房产过户手续，首佳是北京市房改办指定的用于办理房屋过户的中介，中介费用都是由海关出。因为其是私下把这套房屋弄到自己手里，只能自己找其他中介机构去过户。
（×室的事实）史XX跟其说西坝河东XX有一套房子要过户到他自己名下，想让其帮忙想办法过户。当时蔡X正在帮其办理过户手续，其就把史XX的电话给了蔡X，并对蔡X说史XX那边也有一套房卖方不能到场，买方需要过户，具体的让蔡X和史XX联系。
吴X原来是北京XX的人，后来调入海关总署。吴X在北京XX分的西坝河东XX社区的一套房子，后来听说吴X在海关总署分了新房子，西坝河的旧房子可能已经腾退出来了。腾退出来的旧房子没有退给北京XX，应该退给海关总署，海关总署有分配权。
蔡X后来跟其说，他把其和史XX的房子安排在一天一起过户。史XX找蔡X办理房产过户肯定是不正常的，正常程序是史XX和吴X两个人一起去房产交易大厅办理过户，史XX不愿意找吴X来过户，里面肯定是有问题。但是其也不方便多问。蔡X找中介公司帮助其和史XX办理房屋过户手续，一套房子的费用蔡X要价5万元，这钱是史XX给的，两套房子史XX一共给了蔡X10万元。
上述证据，来源及收集方式符合法定程序，业经法庭质证，能够证明案件的相关事实，本院予以确认。
对于被告人史XX、赵XX及其各自辩护人所提二被告人不构成贪污罪的共同犯罪的辩解和辩护意见，经查，经庭审举证、质证并予以确认的书证、证人周X1等人的证言及史XX、赵XX的供述等证据能够证实，赵XX伙同史XX，利用史XX担任海关总署机关服务中心机关资产处处长的职务便利，擅自将由机关资产处负责保管的相关房产手续取出后，在赵XX的帮助下，通过伪造公证书、委托书等虚假文书的方式，指派史XX的妹夫周X1冒充房屋所有权人，将×室过户到史XX名下，将×室过户到赵XX妻子褚某名下。史XX、赵XX为达到将各自占有控制的房产据为己有的目的，相互联系，相互配合，共同完成侵吞公共财物的行为。故史XX、赵XX的辩解及其各自辩护人的辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
对于史XX、赵XX的辩护人所提应当按照二被告人对房屋的实际控制时间来确定房屋价格基准日的辩护意见，合议庭认为，贪污罪中的侵吞是指行为人将自己因为职务而占有、管理的公共财物据为己有或者使他人非法占有的行为，而这种占有主要表现为对公共财物进行事实上的处分与法律上的处分。就本案而言，办理房产变更登记手续即是行为人完成对涉案房产非法占有的具体表现。尽管被告人史XX从2004年起就掌控着涉案×室的钥匙和相关手续，但这种控制并不等于完成了对公共财产的非法占有，只有当史XX采用虚假手段将涉案房产变更登记在其个人名下时，才能够从事实上和法律上认定其侵吞了公共财物。同样，被告人赵XX如果仅是拿到涉案×室的钥匙，甚至装修、使用该房，也不能等同于对涉案房产完成了非法占有，但是当其使用虚假手续将×室过户到其妻子名下时，即完成了对公共财物予以侵吞的行为。因此，应当以涉案房屋产权变更登记时间即2011年4月26日作为犯罪成立的时间，并以该时间作为认定房屋价格的基准日。故二被告人的辩护人关于应以对房屋的实际控制时间来确定房屋价格基准日的辩护意见,缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
对于涉案房屋价格，即本案犯罪数额应如何认定的问题，是控、辩双方争议的焦点之一。公诉机关认为应当以涉案两套房产在2011年4月的公开市场价格人民币528.37万元作为指控史XX、赵XX贪污的数额，而辩护人认为对涉案房产作为商品房进行价格评估与客观事实不符。对此，合议庭认为，根据本案证据证实，被告人史XX、赵XX侵吞的两套涉案房产均为已购公房，在国家取消福利分房政策后，该类房产转为经济适用房性质，由具有相应资格的单位职工按照经济适用房评估价格购买。故此类经改制的房屋与市场上出售的商品房有本质的区别，单位无论将房产出售给哪一个职工，都不可能按照同时期商品房的市场价格收取购房款，也不可能将尚未分配的房屋作为商品房上市销售，这是本案无法回避的客观事实。因此，被告人史XX、赵XX侵吞涉案房产的行为给单位造成的财产损失数额，应当是单位以经济适用房价格向职工出售涉案房产的房款收入,但因本案中无同时期、同地段单位出售经济适用房价格可供参考,故将行为人在2011年4月26日进行房产过户交易时约定的成交价格共计人民币128.45万元确定为犯罪数额，更能反映客观实际，也更符合罪责刑相适应的原则。故公诉机关将涉案房产的公开市场价格指控为犯罪数额，与事实不符，本院不予支持。
本院认为，被告人史XX、赵XX身为国家工作人员，利用职务上的便利，共同侵吞公共财物，数额巨大，其行为均已构成贪污罪，依法应予惩处。北京市人民检察院第三分院指控被告人史XX、赵XX犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。但公诉机关将涉案房屋的公开市场价格作为贪污数额进行指控与客观事实不符，本院予以纠正。鉴于被告人史XX在案发后积极退缴全部房款及其收益，认罪、悔罪态度好；被告人赵XX在没有受到办案机关调查之前,主动向组织交代全部犯罪事实，并及时将涉案房产退回单位，具有自首情节，且认罪、悔罪态度好；同时考虑到被告人史XX、赵XX在各自侵吞涉案房屋的过程中互为帮助，并非共同占有，犯意联络较为松散，虽然应当对贪污总数额承担责任，但在量刑时应当予以体现。故综合以上情节，对被告人史XX可酌予从轻处罚，对被告人赵XX可依法从轻处罚，并均适用缓刑。被告人史XX于2014年将×室出售给他人后所得的收益，应作为非法所得予以没收。据此，根据被告人史XX、赵XX犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款及第三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第六十七条第一款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人史XX犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）
二、被告人赵XX犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）
三、在案扣押被告人史XX退缴的人民币一百五十九万四千六百元，其中，人民币四十二万七千八百元发还海关总署；人民币九十九万二千二百元予以没收，上缴国库；人民币十七万四千六百元冲抵被告人史XX的罚金。
