犯罪的法律后果主要是刑罚，但刑罚的严厉性容易导致对公民基本权利的侵害，所以，刑事立法必须明确将什么样的行为作为犯罪予以刑罚处罚是正当的，即必须明确判断一种行为应受刑罚处罚的最基本标准是什么，这是刑事立法中最根本的问题。 众所周知，国际社会在过去的几十年里，对于某种社会生活之利益是否应以刑法保护，莫不以法益概念作为决定性的依据，法益概念成为确定刑法处罚范围的价值判断标准。例如，“战后，德国刑法学借助法益理论一直试图给刑法的暴力干预找到一个界限。其基本思想是：刑法只能保护具体的法益，而不允许保护政治或者道德信仰，宗教教义和信条，世界观的意识形态或者纯粹的感情。”德国“20世纪60—70年代的大刑法改革（Gro?e Strafrechtsreform），主要是由当时关于未来指向的观念（特别预防、法益保护）的话语来决定的”。“犯罪是对法益的加害行为，即应当被限定为对法益的现实侵害行为或者对法益产生危险的行为。这一观点成为当今学界通说性的共同理解。”这种基于保障国民自由的观念，前置于刑事立法或者说直接指向刑事立法者的法益概念，就是实质的犯罪概念，也叫批判立法的法益概念。 但是，国内有学者开始借鉴德国部分学者的观点，明确否认实质的法益概念，否认法益概念的立法批判机能（或刑事政策的机能）。不可否认的是，学界对通说展开批判是特别正常的现象，因为不断推翻原有的通说并形成新的通说，是学术发展的基本路径。越是长时间处于通说地位的学说，越应当受到批判，否则，学术不可能得到发展。不过，本文仍然站在通说的立场，主张同时维护形式的法益概念与实质的法益概念，肯定法益概念的立法批判机能，但本文的宗旨并非为了阻碍学术发展。 将某种行为规定为犯罪并科处刑罚，意味着对该行为的禁止，因而确定了正当行为规范。但是，正当行为规范的确定与发展，并不是一个专断意志的问题，而是一个内在必要性的问题，必须受到正义的约束。成文刑法是正义的文字表述。“‘正义’一词只有形式意义，仅表明某种特定法的内容与它的基本理念相和谐。因此，导致人们所想望结果的唯一方法是对法律制度的统一目的进行批判性反思，并依照这种目的对特定法律现象进行判定。如果我们想回答‘何种特定情形下的法律内容是正义的’这个问题，就永远不能忽视这项工作。”只要认可刑法的存在理由与机能，是通过报应刑内的科刑防止将来的法益侵害或者危险，只要承认刑法的任务与目的是保护法益，就需要以此目的对刑事立法进行判定。 实质的法益概念“要达到这样的目的：告诉立法者合法刑罚处罚的界限”。亦即，实质的法益概念在刑事立法的过程中起作用，使国家动用刑罚具有正当化根据，同时划定了处罚界限：只有当某种行为具有法益侵害性时，对之设置处罚规定才是正当的。因此，实质的法益概念“具有批判立法的功能：刑法学认为那些不符合保护目的要求的罪刑条文在实质上是错误的，并尽可能地对其加以限制；同时，人们也要求立法者进行改革”。据此，实质的法益概念，从消极方面与积极方面提出了判断标准，这便是实质的法益概念的两个方面的内容或者具体机能。 刑事立法过程，是一个不断进行犯罪化与非犯罪化的过程，在增设新罪的同时废除某些犯罪，是刑事立法的常态。问题是以什么为依据废除已有的犯罪？从各国刑事立法的历史来看，对一些犯罪的废止，莫不以实质的法益概念为依据。 从学说史上考察，原初形态的法益概念的雏形，是贝卡里亚受社会契约论的影响所提出的社会损害理论。在贝卡里亚看来，刑事立法的内在的界限，或者说衡量一个行为是不是犯罪的标尺，不是行为人的意思，而是行为对社会的损害，其中包括“从生命、财产或者名誉上侵犯公民的个人安全”。因此，所谓的思想犯罪、宗教犯罪应当从犯罪类型中排除出去，轻微的犯罪也不应当受到处罚。贝卡里亚将社会损害理论与罪刑法定原则相结合，形成了具有批判精神的法益概念的原初形态。随后的费尔巴哈的权利侵害说的模式，具有明显的自由主义特色。根据权利侵害说，“犯罪，‘是刑罚法规所规定的与他人的权利相矛盾的行为’，‘市民的刑罚可以处罚的犯罪，只能是行为，既不是义务违反也不是罪孽，而是行为的危险与有害性’。这种权利侵害论，在1813年的巴伐利亚刑法典中，对排除普通法时代的风俗犯罪、宗教犯罪等发挥了威力。”不难看出，法益概念的雏形就提出了刑事立法的消极标准并且发挥了作用。 “刑法的任务是保护法益，是19世纪提出来的一条重要理论。所以，没有或者不允许有不针对特定法益的刑法规定。”例如，德国在战后将成人之间自愿发生的性行为（如同性恋、性虐待狂、色情受虐狂等）排除在刑法规制之外，就是因为这种行为仅违反了性道德观念，而没有侵犯法益。英国在20世纪60年代对自杀行为、堕胎行为、21岁以上男子间的自愿且秘密的同性恋行为实行非犯罪化，也是基于同样的理由。 非犯罪化活跃的时期大致有三种理论特别有影响力：一是没有被害人的理论，二是以宪法和法哲学为根据的刑事制裁的法律界限论，三是将刑事司法的现实负担与预防犯罪目的相均衡作为问题的负担利益论。虽然三种理论的进路不同，但抽象出多数论者的认识可以归纳如下：（1）基于对现状的认识，由于不能实现刑事政策所期待的效果，陷入进退两难的问题意识；（2）具有从法学或者伦理学的见地对刑罚（犯罪的规制）进行再探讨的必要；（3）从利益衡量的观点进行有效率的实证的探讨。虽然不同的学者强调的重点不同，但这三点都是非犯罪化理论所共有的。这足以说明，法益保护原则对于非犯罪化起到了重要作用。“法益（Rechtsgut）系作为正当入罪化的消极标准而取得一个体系性的地位：无具体清楚的法益侵害，则无犯罪行为。” 有学者指出，非犯罪化运动并不是起源于德国等大陆法系国家。发端于英美的非犯罪化运动是法律与道德关系论争的后果之一，它与法益概念确实没有直接联系，而是基于损害原则或者危害性原则。可是，正如持上述观点学者所引用的英国学者所言：“如果把对于‘损害原则’的核心概念——损失，定义为损害一种资源，对于这种资源他人有某种请求权或者一种权利，那么，由此也就规定了德国讨论中的核心概念——‘法益’的组成部分，二者具有很大的相似性。”在本文看来，与其说二者具有相似性，不如说二者只是表述不同而已。还须注意的是，近年来，危害原则中的“危害”是在被害人需要的意义上使用的概念。人所需要的是利益，与之对立的就是对利益的侵害。所以，当今的危害原则与法益保护原则具有完全的一致性。而且，既然德国学者普遍认为战后德国废除部分犯罪的根据是法益保护原则，那么，中国学者试图否认这一点可能并不合适。 有学者认为，虽然法益保护原则与危害原则的核心要素的内涵均指向“利益”，但法益被形塑为法律保护的利益或刑法保护的利益，而危害原则指向的利益却是法律前的利益，此类利益把危害原则固化为元法律原则。因此，危害原则具有的批判和反思功能，使其成为刑法立法的伦理工具，而法益保护原则以教义学路径对注解刑法规范提供智识。因此，应把超越实证法且具有自由法治血统的危害原则，作为刑法立法的正当化根据。然而，这只是将危害原则与形式的法益概念进行比较所得出的结论。实质的法益概念就是指前实定的法益概念，也可谓刑法前的值得保护的利益，当然与危害原则一样具有批判与反思功能。况且，如前所述，法益概念的原初形态就是强调的立法批判功能。 有学者提出：“如果遵循法益理论或者危害原则的逻辑，各国立法中还有大量的犯罪应当被除罪化，但立法者并没有这么做，公众也基本支持立法者的选择。例如，毒品犯罪。哈森默认为，刑法上关于毒品犯罪的规定，表面上看保护的是公共健康，但将侵犯这种法益的行为犯罪化实际上是一种家长主义的作风，没有考虑到那些没有参与其中的个人。”言下之意，既然各国立法者并没有废除毒品犯罪，就表明实质的法益概念不具有立法批判机能。 按照德国法律的逻辑，上述说法或许是成立的。这是因为，德国司法实务界与宪法学界的多数见解认为，自杀是国民的权利；刑事立法、判例与通说均不认为，教唆、帮助自杀属于犯罪。既然如此，吸毒更是一种权利，将毒品贩卖给他人就不能作为犯罪处罚，相反是帮助他人行使权利的合法行为。诚然，是否需要反思自杀是国民的权利这一观念，这是德国学者的事情，但我们不可能照搬这样的结论。 不可否认，家长主义作风与法益保护原则不是对立关系，各国刑法之所以多多少少存在家长主义作风，就是为了有效地保护法益。但是，彻底否认家长主义作风并不现实，采取严格限制条件的弱家长主义才是正当的选择。例如，许多人缺乏自我保护的能力，而且对某种行为一旦成瘾就不能自拔，于是，国家需要采取弱家长主义。刑法规定毒品犯罪就是如此。否认刑法规定毒品犯罪是为了保护公众健康这一目的并不合适。因为毒品不仅能使人形成瘾癖，而且足以危害人的身体健康；接触毒品的人，就可能吸食、注射毒品，其身体健康受到侵害的危险性很大；吸食、注射毒品大多表现为群体行为，即使行为人将毒品有偿交付给特定的个人，也会因为群体吸食的特点而对多数人的健康产生危险。正因为如此，整个国际社会都禁止毒品的非法生产、流通等行为。我们不能以德国学者的观点为根据，否认国际社会的普遍共识与做法。 另一方面，不能因为“立法者并没有这么做”，就否认法益概念的立法批判功能。正是因为“立法者这么做了”（将没有侵害法益的行为规定为犯罪），而根据法益保护原则“不应当这么做”，或者由于“立法者没有这么做”（没有废除不以保护法益为目的的犯罪），而根据法益保护原则“应当这么做”，才体现了法益概念的立法批判功能。例如，针对《刑法修正案（九）》增设的泄露不应公开的案件信息罪，刑法理论完全可能以法益概念进行批判性检视，认为其缺乏法益保护的根据。再如，《刑法》第336条第2款规定的非法进行节育手术罪，原本是为了实现控制人口过快增长的目的，但随着社会的发展以及人口政策的变化，这一犯罪已经缺乏法益保护的根据，因此应当废除。
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