二、“假冒两种以上注册商标”之刑民交叉视域研究

　　前文基于刑法本体从文理以及体系协调视角对假冒注册商标罪中“假冒两种以上注册商标”进行了界定,但对其保护法益的根源性解读以及具体适用问题还要放置于整个法秩序之中进行考察。“‘体系’解释要将个别的法律观念放在整个法律秩序的框架当中,或者如萨维尼所说,在‘将所有法律制度和法律规范连接成为一个大统一体的内在关联’当中来考察。”所以,研究刑法时,要将刑法置于所有法律规范的大统一体中进行关联思考,“例如,侵占罪的保护法益是所有权,如果不存在民法上的所有权,就不可能存在侵占罪。”故将假冒注册商标罪放置于整个法秩序中考察,尤其结合商标法相关规定进行刑民交叉视域研究,才能从根源上进行剖析。

　　(一)商标权取得模式对定罪量刑的影响

　　“当今世界各国的商标保护制度呈现出多样化的特征,这种多样化首先表现为商标权利取得原则的不同。”当今世界各国的商标权取得模式主要有注册与使用取得二元模式、使用取得一元模式和注册取得一元模式。在商标保护制度建立之初,主要是为了保护商标背后所承载的商誉,而商誉只有在商标使用之后才会形成,所以,对商标的保护起初是采用“使用取得一元模式”。与“使用取得一元模式”相对应的就是“注册取得一元模式”,即商标权的取得不以使用为前提或标准,而以行为人向相关行政机关申请注册为标准。但一般情况下,采用“注册取得一元模式”的国家为保护在先使用人而制定“在先使用权”制度,即商标的在先使用人可以继续使用商标,不构成侵权。两者各有利弊,“如何选择,关键在于是否与国情相适应”。我国商标法采用的是注册取得一元模式,同时规定了商标在先使用权。故在对侵犯商标权的犯罪认定中,也应以“注册取得一元模式”为前提。

　　商标权的取得以注册为标准,商标一经注册,无论是否使用,都不得侵犯。结合本文讨论重点——在同一个商品上假冒两个以上不同的注册商标,可以发现,假冒两种以上注册商标的入罪金额和法定刑升格金额标准之所以会降低,是因为假冒两种以上注册商标的行为与降低后的金额标准相结合所产生的法益侵害等同于假冒一种注册商标的行为与降低前的金额标准相结合所产生的法益侵害。在我国商标权注册取得模式的大前提下,所有经过注册的商标都应该获得同等保护,将假冒两个以上不同的有独立注册证的商标认定为假冒一种注册商标必定导致注册商标保护的缺失。

　　(二)商标识别主体多元化对定罪量刑的影响

　　“现代商标理论认为,商标有三种功能:标示商品来源、品质保证功能以及广告功能。”商标想要发挥这些功能就必须被识别。有否定论者以商标识别主体的多样化来支持其论点,主要持以下几种观点:第一种观点认为,即使同一个商品上有两个以上不同的注册商标,消费者也只会对一个商品来源进行一次识别;第二种观点认为,即使同一个商品上有两个以上不同的注册商标,一些消费者在对商品进行识别时只认识其中一个商标,也即只有其中一个商标对商品来源标示发挥作用;第三种观点认为,基于以上两个原因,主张以“正品”商品为标准,将一个正品商品上使用的所有商标视为“一种商标”。笔者对此持不同意见,理由如下:

　　第一,上述观点混淆了“规范”与“个案”的关系。规范的产生经历了个案——经验——规范的过程。先由多个个案形成经验;从个案到经验的过程是对多个个案进行抽象的过程,经验来源于个案又独立于个案,来源于个案是因为来源于多个个案整体,独立于个案是独立于每一个单独的个案;再由经验上升为规范的过程是立法者基于多方面选择的过程。所以,在处理个案时,连接规范与个案的是经验,对规范的理解参照的是经验而不是个案。例如,农夫山泉矿泉水瓶身有“农夫山泉”与“NONGFU SPRING”字样文字商标,消费者甲仅识别了“农夫山泉”字样文字商标,消费者乙仅识别了“NONGFU SPRING”字样文字商标,消费者丙对两种商标都能识别。对此,可以总结出经验——该两种商标都有被用于识别该商品来源的可能性。故对规范中“两种以上注册商标”的理解应当依托于经验,即该两种注册商标都能分别被作为识别商品来源的标识,而不是依托于某一消费者只能识别其中一种商标的个案。故不能因为个案中某一消费者不能识别某一商标而否定该商标在商品识别中的价值,否定论者持上述第一种、第二种观点无法立足。

　　第二,否定论者以“正品”商品为标准的观点,似乎作出了这样的假设——行为人假冒注册商标所使用的商品一定会模仿“正品”商品。在实践中,会出现以下情况:一是行为人在非仿制正品商品的商品上使用该正品商品商标权利人的两种以上注册商标;二是行为人在仿制正品商品上使用一个该正品商品上使用的商标和一个以上其他注册商标。在上述两种情形中,以正品商品为标准就失去了意义。

　　综上所述,理解“两种以上注册商标”以个案中商标识别主体的识别次数为评判标准难以立足,应当站在我国注册商标管理制度的层面对其进行考察。

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