一、“假冒两种以上注册商标”的教义学展开

　　“假冒两种以上注册商标”是最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的表述,在刑法中关于假冒注册商标罪并无此罪状表述,由此产生一个问题。“在传统上,刑法教义学将现行刑法视为信仰来源,现行刑法的规定既是刑法教义学者的解释对象,也是解释根据。在解释刑法时,不允许以非法律的东西为基础。”刑法教义学以现行刑法为解释对象,刑法的渊源有刑法典、单行刑法、附属刑法,不包括相关司法解释,那么对上述司法解释的理解能否适用刑法教义学方法?在我国,司法解释在指导司法机关具体办案过程中发挥了重要作用,以至于出现了司法解释应当在立法论上还是司法论上讨论的争议。笔者认为,司法解释在实质上已经发挥了近似于法律的作用,在此情况下,除了在立法论上从制度构建层面改善之外,在司法论上评判司法解释的地位已无意义。虽然对上述司法解释的理解不属于刑法教义学范围,但是现阶段应该以教义学眼光进行分析。

　　(一)“种”与“个”的文理界定

　　在同一个商品上使用(假冒)两个以上不同的注册商标是否属于假冒两种以上注册商标问题,有否定论者以上述司法解释文本采用“两种”而非“两个”为由主张,即使是两个有独立注册号的商标,只要使用在同一个商品上,反映同一商品的来源,就应该认定为一种,即否定论者主张如果规范文本采用“两个以上注册商标”,那么其论点就成立。“……虽然涉及两个注册商标,但由于两个注册商标核定使用的商品类别相同,且权利人为同一家公司,实质上反映了特定商品的同一来源,应当认定为‘一种’商标。”可见,无论在法学理论中还是司法实践中,对注册商标的描述,都存在“种”与“个”量词混用的情况(部分情况中还会使用量词“枚”)。就量词本身而言,“种”后面所跟事物之间一定是不同性质的,而“个”后面所跟事物之间没有性质不同的要求,如“三种A”,A就会有A1、A2、A3的区别,而“三个A”,对A的性质就在所不问,故量词“个”相较于“种”在更大的范围内使用。

　　结合本文的讨论,“假冒两种以上注册商标”的内在含义即为假冒的两个以上注册商标是不同的。如果上述司法解释文本表述为“假冒两个以上注册商标”,那么对其的理解就会走向另一歧义——在同一个商品上使用(假冒)两个以上相同的注册商标也会使入罪标准降低或法定刑升格条件降低。综上,“两种以上”实质是对“两个以上”范围的限缩,“假冒两种以上注册商标”的内涵等同于“假冒两个以上不同的注册商标”。笔者认为,在对注册商标进行描述时要严格区分“种”与“个”的含义。“假冒两种以上注册商标”的内涵即为假冒两个以上不同的有独立注册号的商标,这是该语句所能涵射的最远距离,不能作任何超出该含义的理解。但同时,该语句的理解范围有向内进一步限缩的可能性,而限缩的依据即为刑法中该条文的目的。

　　(二)“两种以上注册商标”的体系性考察

　　如前所述,刑法司法解释并不属于刑法教义学范畴,但基于我国司法解释适用现状,在研究具体罪名时,不得不对相关司法解释进行教义学审视。所以,在对上述司法解释进行理解适用时仍然需要使其具有体系性。“整体只能通过对其各部分的理解而理解,但是对其各部分的理解又只能通过对其整体的理解。”在侵犯商标权犯罪中,涉及“两种以上”的认定有两个罪名——假冒注册商标罪与非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。在这两个罪名中,对“两种”应作体系性理解,否则就会造成逻辑上的悖论。即在非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪中,伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两个不同的有独立注册号商标的标识会成立“伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识”;而如果将这两个标识用在同一个商品上,按照上文否定论的观点,在假冒注册商标罪中就仅成立“假冒一种注册商标”。例如,在商品农夫山泉矿泉水瓶身上存在“农夫山泉”字样的文字注册商标和“NONGFU SPRING”字样的文字注册商标,当行为人甲分别擅自制造“农夫山泉”字样文字注册商标标签与“NONGFU SPRING”字样的文字注册商标标签时,成立非法制造两种以上注册商标标识,但当行为人乙将上述两种标签用于同一个商品时,按照否定论的观点就仅成立“假冒一种注册商标”。这样的理解在刑法规范内没有相互协调。故笔者认为,基于体系性考察,无论是假冒注册商标罪还是非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪,“两种以上注册商标”的含义均为两个以上不同的有独立注册号的商标。

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