《中华人民共和国刑法》第二百三十六条所规定的强奸罪对于行为人是否实施了“暴力、胁迫”等强制手段实际上分为两种情况:
(1)第一款规定了“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”,即只要使用了强制手段,一律视为违背被害人意愿,无论被害人年龄是多少,都构成强奸罪。
(2)第二款规定了“奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚”,即强奸不满十四周岁的幼女的,不要求采取强制手段,只要性器官接触,即构成强奸罪。
《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第十九条第一款规定“知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女,而实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人‘明知’对方是幼女。”在我国,十四周岁是法律认可的幼女可以作出同意发生性行为决定的法定年龄界限。因此在实务中,对于采取非强制手段与幼女发生性关系的,“明知”被害人系不满十四周岁幼女是构成强奸罪的主观构成特征。
《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第十九条第二款规定“对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人‘明知’对方是幼女。”该条从保护幼女的角度出发,如果被害幼女不满十二周岁,无论行为人提出怎样的辩解理由,法律都一律推定行为人“明知”对方是幼女,应定性为强奸罪。
关于已满十二周岁不满十四周岁如何认定“明知”,《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第十九条第三款做了具体规定,对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人,从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女,而实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人“明知”对方是幼女。
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