发包人与实际施工人的劳动关系认定纠纷

【案例详情】
甲房地产开发公司（下称甲公司）与张某签订施工承包合同，合同约定将甲公司将木工施工项目承包给不具备建筑施工资质的张某，由张某自行雇佣工人施工，并负责向雇佣的民工发放工资。刘某是张某为完成承包项目工程施工雇佣人员，在该项目部工地施工时刘某不慎从高处摔下受伤。此后刘某与该开发公司多次协商赔偿事宜，双方仍无法达成和解。故刘某申请劳动仲裁，甲公司不服仲裁结果，认为仲裁裁定适用法律不当，向法院提起诉讼，请求确认甲公司与刘某不存在事实劳动关系。

【法律分析】

本案争议焦点在于甲公司与张某之间还是否存在劳动关系。

甲公司主张依据最高法《审判会议纪要》59条规定，实际施工人招用的劳动者与发包人之间不存在劳动关系。而张某认为依据《劳社部通知》规定，建筑施工用人单位工程或经营权发包给无用工主体资格的第三方，对该第三方招用的施工者，由发包人承担主体责任。

从表面看，双方当事人对自己的观点都有相应的理论依据，出现法条相冲突事件。但事实上，涉案法条的前提条件时不一样的。

高法《审判会议纪要》59条的规定适用的前提是，发包人将工程发给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，承包人、实际施工人是有施工资质，具备用工主体资格的，并没有非法的将建筑工程发包给没有施工资质，不具备用工主体资格的自然人，则此时实际劳动者与发包人之间不产生劳动关系。而《劳社部通知》）规定适用的前提是建筑施工、矿山企业等用人单位工程、经营权发包给无用工主体资格的第三方。因此关于发包人与实际施工人是否存在劳动关系，要个案认定

假设，本案中的甲公司无专业资质，那么就有两种情况，1.将建筑项目承包给具有专业资质的建筑公司，承包方再雇请农民工施工；或2.将建筑项目承包给不具有专业资质的建筑公司，承包方再雇请农民工施工。此两种情况下，甲公司与农民工之间并不存在事实劳动关系，因为甲公司本身不具有建筑专业资质的主体资格。

假设，甲公司属于具有专业资质的建筑公司，将建设工程承包给不具有专业资质的建筑公司，就可直接适用《劳社部通知》予以规范。

若，发包人将工程承包给具有专业资质的建筑公司，建筑公司雇请的农民工与建筑公司系事实劳动关系，建筑公司雇请的农民工与开发公司仍不能确定为事实劳动关系，此处可依据《审判会议纪要》。