当事人通常在民事中不会关注保证和债务加入的区分,以至于表达的字义含糊不清,容易造成两者的混淆。例如,在一起借款合同纠纷案件中,李某为朋友王某的借款出具一份“证明”,内容为:王某向张某借款3万元,还款日期2017年7月30日,若王某还款困难,李某负责还款。
就该份证明的法律效力,有两种不同的说法,一种说法是虽然写的是证明,但其具有担保的意思表示,且符合担保法关于一般保证的法律规定,应当认定为一般保证;另一种说法是李某以出具证明的形式自愿加入债务,应承担共同还款责任。
我国《担保法》第十七条规定:“当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。” 一般保证的保证人享有先诉抗辩权,即在债务人以财产清偿债权之前,保证人享有对抗债权人要求清偿债务的权利。
债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务,但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。”
二者的区别
我国《担保法》第十三条明确规定保证人与债权人应当以书面的形式订立保证合同,只有保证人通过书面的形式明确地提出保证的意思表示,保证合同才成立。而债务加入中三方合意、二方(第三人与债权人)合意以及第三人的单方承诺都可以形成有效地债的加入,其并不以书面为成立要件。
保证与债务加入均具有担保功能,而保证具有相对独立性,这个特征是区别于债务加入的关键。其相对独立性主要表现为:
一、保证债务与主债务是主从债务关系,债务加入与原债务具有同一性,并非主从债务关系;
二、保证人受保证期间的保护,而债务加入不适用保证期间的保护;
三、一般保证人享有先诉抗辩权,而债务加入人与原债务人并无偿债顺序上的先后;
四、保证人在承担保证责任后,享有对主债务人的追偿权,而债务加入人承担债务后,是否可以向原债务人追偿,现行法律并未有明确规定。
从保护债权人利益的目的来看,一般保证比债务加入对债权人的保护要强,相反从对第三人(保证人)的利益保护角度来看,一般保证比债务加入对第三人的保护要弱。如何在保护债权人和第三人(保证人)利益之前寻求平衡,需要具体案件具体分析。
对于是否构成保证还是债务加入应当以相应证据材料内容所要表达的真实意图为基础,并结合当事人的意思表示进行综合认定,也就是结合主客观因素的判断标准。主观方面主要是根据第三人承担债务的意思表示而决定,即第三人是基于保证的意思表示还是共同承担债务的意思表示。客观方面则是结合偿还债务合同的目的、具体内容、承担人与合同利益的关联程度等客观因素综合考虑约定的性质。
本案中,首先从李某所书“证明”二字,难以将保证和债务加入进行区分,因此还需结合主客观因素进行考量。其次从李某出具“证明”内容的字面意思来理解,若王某还款困难,由其负责还款。
大意上可以理解为三层含义:第一层王某是还款的第一责任人;第二层只有在王某还款困难的情况下,李某才具有还款责任;第三层如果王某具备还款能力能够还款,则李某不负有还款责任,对此可以解读为保证的意思表示。最后,结合李某的客观表现因素,亦无共同承担债务的目的,其与王某合同利益的关联性并不强。因此,李某承担保证责任的说法相对比较合理,并且根据《担保法》的规定,承担的是一般保证责任。
本文对于保证还是债务加入的探讨,是由于债务加入人对比保证人承担更重的责任,且法律未明确规定债务加入人享有对原债务人的追偿权。因此,实务中当事人在选择保证(一般保证、连带保证)或者债务加入时应根据具体情况谨慎处理,尽量作出明确约定,否则,可能因界定不清而加重自身责任。