赋予强制执行力公证债权文书情形下保证人不应享有先诉抗辩权

      先诉抗辩权，无论是一直以来的民法理论、担保法、还是《民法典》的规定，指的都是一般保证的保证人在主合同纠纷未经判决或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行债务人仍不能履行债务前，一般保证人享有拒绝向债权人承担保证责任的权利。但是司法实践中出现了这样一种情况，即一般保证的债权人取得对债务人赋予强制执行效力的公证债权文书后，在保证期间内向人民法院申请强制执行，在依法强制执行仍不能履行债务后，一般保证人是否仍然享有先诉抗辩权？如果仅从《民法典》第687条第2款的文字表述看，此种情况下，由于债权人没有对债务人提起诉讼或者申请仲裁，一般保证人仍然享有先诉抗辩权。但是，如果得出这种结论，就与赋予强制执行效力的公证债权文书的效果相悖。本来赋予强制执行效力的公证债权文书就可以直接申请强制执行，没有必要也不可能再就争议提起诉讼或者申请仲裁，因此，妥当的解释结论应当是，如果债权人就赋予强制执行效力的公证债权文书向人民法院申请强制执行，执行未果后，一般保证的先诉抗辩权消灭，债权人有权请求一般保证人承担实体保证责任。换言之，赋予强制执行效力的公证债权文书的法律效果与生效法律文书一样。由于立法就先诉抗辩权只是规定了提起诉讼和申请仲裁这两种情况，遗漏了前述情况，属于立法漏洞。《新担保司法解释》第27条填补了该立法漏洞。