民法典背景下一般保证纠纷如何确定诉讼当事人

一般保证中，债权人是只能先起诉债务人再起诉担保人，还是可以在起诉债务人的同时一并起诉一般保证人，存在不同理解。分歧的关键在于如何理解《民法典》第687条规定的先诉抗辩权。第一种观点认为，必须要先起诉债务人，直接起诉一般保证人的，应当驳回起诉。第二种观点则认为，债权人既可以先起诉债务人再起诉一般保证人，也可以在起诉债务人的同时一并起诉一般保证人。我们赞成第二种观点，主要理由如下： 

一是先诉抗辩权的内涵在立法上保持了连续性。《民法典》第687条第2款来自于担保法第17条，与担保法第17条相比，先诉抗辩权的文字表述几乎都没变，“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前”，有权拒绝向债权人承担保证责任。稍有变化的仅是将丧失先诉抗辩权的情形从原来的第1项“债务人住所变更、致使债权人要求履行债务发生重大困难的”变更为“债务人下落不明，且无财产可供执行”，增加了第3项情形“债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”，保留了原来的第2项和第3项，但对其进行了文字修改。总体上看，先诉抗辩权的内涵立法上保持了延续性。

二是从相关司法解释的规定看，不论是原《担保司法解释》第125条，还是原《民间借贷司法解释》第4条第2款，以及《民事诉讼法》司法解释第66条，均认为债权人可以一并起诉债务人和一般保证人。

三是从司法实践看，原《担保司法解释》第125条施行20多年来，该条执行过程中没有出现过什么问题，实践中债权人往往是在起诉债务人的同时一并起诉一般保证人。如果不允许一并起诉，与多年来行之有效的司法实践不符。

四是符合诉讼经济原理，减少诉累。先诉抗辩权的实质是，在实体责任的承担上，应当在依法对债务人财产强制执行仍不能履行债务后，或者存在《民法典》第686条第2款但书规定的四种情形时，债权人才能请求一般保证人承担保证责任。其实质并不是在程序上一定必须先起诉债务人，在就债务人财产强制执行仍不能履行债务后，才能起诉保证人。据此，债权人一并起诉债务人和一般保证人，实质上是诉的合并。如果不允许一并起诉，则在先起诉债务人的案件中，法院对债务人的抗辩、债务人履行债务的情况等都作出了生效判决。债权人经申请执行，法院依法强制执行债务人仍不能履行债务的，保证人才有权起诉保证人，那么在后一个诉讼中，债务人是否加入诉讼，保证人如何行使债务人享有的抗辩权，主债务履行情况如何等等，面临一系列麻烦，还不如在一个案件中一并处理，减少诉累。当然，一并审理的，在判决主文中应当明确：保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。这样就从实体上保护了一般保证人的先诉抗辩权。

然而，允许债权人一并起诉债务人和一般保证人，可能存在一般保证人因财产被保全而限制其财产处分从而事实上影响其生产经营的问题。因此，有必要对针对一般保证人的财产保全措施进行限制。为此，《新担保司法解释》在第26条第3款做了规定。这样规定，表面上看起来与《民事诉讼法》保全的理论不太相符。也就是说，根据民事诉讼保全的一般原理，原告申请对被告的财产进行保全，只要原告的保全申请符合要求，就可以对被告的财产进行保全。本解释之所以做例外规定，还是落实《民法典》关于一般保证人享有先诉抗辩权的规定，况且本解释规定：“债权人未对债务人的财产申请保全，或者保全的债务人的财产足以清偿债务，债权人申请对一般保证人的财产进行保全的，人民法院不予准许。”这一规定也有效地保护了一般保证人的先诉抗辩权利益。

需要说明的是，《新担保司法解释》第26条第1款后句规定：“债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。”这是严格落实《民法典》关于一般保证人享有先诉抗辩权作出的原则性宣示性规定。人民法院在审理债权人仅起诉一般保证人的案件时，应当向债权人释明追加债务人为被告或者根据《民事诉讼法》司法解释第66条的规定依职权追加债务人为被告。经过释明债权人同意追加的，或者人民法院依职权追加的，应当适用《新担保司法解释》第26条第2款的规定。只有在经过释明或者依职权追加债权人仍不同意的情况下，人民法院才能驳回债权人的起诉。此为其一。其二，在诉讼之前出现《民法典》第687条第2款但书规定情形时，一般保证人的先诉抗辩权消灭，债权人可以直接起诉一般保证人。此时也不适用《新担保司法解释》第26条第1款的规定。