建筑行业中的挂靠经营行为,主要是指没有相应资质或建筑资质较低的企业、个体工商户、个人合伙、自然人以营利为目的,借用其他有相应建筑资质或者资质较高的建筑施工企业的名义承揽建设工程的行为。工程挂靠的准确法律术语叫作“借用资质”,而通过其基本表现形式可以概括其法律含义的内核为“借用行为”。根据《建筑法》第26条等规定,凡是转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人使用本单位名义承揽建设工程的,均属借用资质或者资质挂靠行为。
根据法律和司法解释的相关规定以及工程行业的实践情况,工程挂靠的主要表现形式包括但不限于以下情形:1、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义;2、建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程;3、某一建筑施工企业以其他形式借用另一建筑施工企业的名义承揽工程;4、资质等级低的建筑施工企业借用资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程;5、资质等级相符的建筑施工企业借用对方的名义承揽工程。
根据《建设工程司法解释(一)》第7条的规定:缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同,发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的,人民法院应予支持。该条是对挂靠人和被挂靠人之间责任承担的规定,其核心是“因出借资质造成的损失”,即出借资质与造成的损失之间存在因果关系。虽该条仅列举了质量不合格的损失,但该条中的“等”字表明该条并未详尽列明,如果因出借资质导致的工期延误的损失,同样属于该条规定的损失赔偿的范围。
需要指明的是,该条仅规定了发包人要求挂靠人和被挂靠人对因出借资质造成的损失承担连带责任。那么挂靠人对外欠付的款项,被挂靠人是否需要承担连带责任。司法实践对这一问题的裁判观点并不统一。
一种观点认为,只要被挂靠人出借资质,即应当对挂靠人因工程产生的欠款承担连带责任。但这种观点作者认为是缺乏法律依据的。作者倾向于第二种观点,即严格按照法律规定的因出借资质造成的损失进行严格界定。
根据《民法典》第178条的规定:连带责任,由法律规定或者当事人约定。在建设工程领域中,挂靠具有相当的隐蔽性,通常挂靠人和被挂靠人不可能与相对人约定承担连带责任,此时便需要根据法律规定确定挂靠人和被挂靠人是否承担连带责任。而通常挂靠人对外欠付的款项一般是材料商的材料款、施工器具的租金、下游分包的工程款等,这些款项与出借资质并无必然联系,而《建设工程司法解释(一)》第7条的适用条件限定为“因出借资质造成的损失”,如挂靠人对外欠款与借用资质没有因果关系,此时便不能依据该条的规定要求被挂靠人对欠付的款项承担连带责任,而应当是由挂靠人自行承担。
但如果是挂靠人以被挂靠人的名义对外从事商业活动,且符合表见代理的要件,债权人有权要求被挂靠人承担责任。但此时也并非是被挂靠人与挂靠人承担连带责任,而是基于表见代理的特殊规定,直接由被挂靠人承担责任。
实践中还存在另一种情形,即发包人明知挂靠关系,甚至是主动追求法律所禁止的挂靠关系,此时若发生因出借资质造成的损失,发包人是否还有权要求被挂靠人承担连带责任。该问题留待思考!