建设工程施工合同无效的法定情形，在此之前已经论述，本文不再赘述。根据《民法典》第157条的规定：民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。具体到建设工程领域，施工方的施工成果已经物化为建筑物，不具备返还的可能，此时应当适用折价补偿。同时，过错方还应当赔偿对方由此所受到的损失。即在建设工程领域，施工合同无效的法律后果是折价补偿和过错赔偿。本文主要探讨合同无效之后的过错赔偿问题。
根据《建设工程司法解释（一）》第6条的规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任；损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。通说认为，合同无效或者被撤销后，无过错的一方请求有过错的一方承担赔偿责任的基础是缔约过失责任，即因合同无效产生的赔偿损失法律责任，在法律性质上属于缔约过失责任，而非违约责任或者侵权责任。合同无效后承担赔偿责任的，应当满足以下构成要件：1、有损害事实存在或者有损失发生。按照通说，缔约过失造成的损失是信赖利益损失，即对方当事人因信赖合同有效而遭受的实际损失，一般不包括可得利益损失等。2、一方当事人具有过错。这是一方当事人因合同无效承担赔偿损失责任的实质构成要件，只有一方当事人具有过错，才能承担相应的民事法律责任。3、过错与损失之间具有因果关系。
承包人因合同无效可向发包人主张损失赔偿的范围：
一、实际支出损失。根据原《2004年解释》第1条的规定，因发包人的原因造成建设工程施工合同被确认无效的，如发包人规避招标、虚假招标；发包人未取得建设规划审批手续等原因导致建设工程施工合同无效的，发包人应赔偿承包人因办理招标投标手续支出的费用、合同备案支出的费用、订立合同支出的费用、除工程价款之外的因履行合同支出的费用等实际损失和费用。
二、停工、窝工损失。1、承包人有权主张停工、窝工损失的情形。《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第三十二条、第三十三条规定，因发包人原因导致承包人停工、窝工，承包人有权主张停工、窝工损失的情形主要包括：①建设工程施工过程中涉及隐蔽工程的，隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查，如发包人没有及时检查的，承包人可以要求顺延工程日期，并有权要求发包人赔偿窝工损失。②建设工程合同中约定由发包人提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料，承包人可以要求顺延工期，并有权要求发包人赔偿窝工损失。③发包人不履行告知变更后的施工方案、施工技术交底、完善施工条件等协作义务，致使承包人窝工，以至难以完成工程项目建设，承包人催告在合理期限内履行，发包人逾期仍不履行的，承包人有权要求发包人赔偿窝工损失。2、注意采取适当措施，防止停工、窝工损失扩大。在工程施工合同履行过程中，如果发包人违反合同约定，未提供原材料、设备、场地、资金、技术资料，或隐蔽工程在隐蔽之前，未及时检查等原因，致使工程中途停、缓建，承包人有义务采取适当措施，防止窝工损失扩大。譬如，可以采取适当措施自行做好人员、机械的撤离等工作，以减少自身的损失。实践中还应注意，导致合同无效的原因与导致停工、窝工的原因并无必然联系。如果多种原因造成工程停工、窝工损失，难以证明双方当事人在造成停工、窝工方面责任大小的，可根据双方在合同履行中的过错程度以及各自所受损失的情况确定停工、窝工损失，既符合公平原则，也符合双方当事人履行合同的实际情况。
发包人因合同无效向承包人主张损失赔偿的范围：
一、实际支出的费用。承包人无资质或者超越资质等级承揽建设工程、承包人转包、违法分包建设工程导致建设工程施工合同无效的，应赔偿发包人因办理招标投标手续支出的费用、合同备案支出的费用、订立合同支出的费用、准备或者实际履行合同支出的费用等实际支出损失。
二、工期索赔。工期索赔，即针对工期延误所造成的损失的索赔。对于发包方而言，因工期延误不能及时接收并使用建设工程，不仅造成其工程管理费用、投资成本增加，而且导致其不能按计划实现投资目的，失去盈利机会，损失交易利润。对于承包方而言，工期延误会增加工程成本，企业信誉受到影响，还可能承担工期赔偿责任。建设工程施工合同被认定为无效，合同约定的工期条款、违约条款等均为无效，但这并不意味着承包人不再承担工期延误责任。如果因合同无效而使得承包人免除了工期延误赔偿责任，将导致发包人和承包人之间的利益失衡。故承包人逾期竣工给发包人造成的损失，应当基于公平原则和诚信原则，对发包人主张的工期延误损失进行补偿，补偿的范围仅包括实际发生的损失，对于尚未确定或发生的损失，发包人可在损失确定或发生后再另行主张。
作为无效施工合同中出现的逾期竣工损失，原则上仍应遵循无效合同的一般处理原则，即按照发包方举证证明的实际损失，结合双方过错责任进行处理。但实践中发包方对损失的举证往往较为困难，尤其是在承建经营性用房或生产性厂房等无效施工合同中，因逾期竣工导致发包人延期使用经营或生产性用房，其实际损失已经发生，但对损失的数额却难以界定及举证。因此，在发包方损失确实存在又难以举证的情形下，参照无效合同中约定的逾期竣工违约责任条款来确定发包方损失，并结合双方过错责任确定损失责任分担，符合公平及诚信原则。
三、工程质量导致的损失。建设工程施工合同无效，因施工人原因导致工程质量损失的，发包人有权向承包人主张损失赔偿责任。如果发包人对质量不合格也存在过错的，发包人也应承担一定责任。发包人与承包人对工程质量均有责任的，分别承担相应的责任。司法实践中，发包人承担质量责任主要情形有：1、发包人技术文件存在缺陷，且属于承包人不应发现的缺陷；2、“甲供料”存在缺陷，且承包人检验亦不可能发现；3、发包人肢解发包；发包人直接指定分包，且承包人已依照合同约定履行了总包职责；4、发包人擅自变更设计方案等。发包人与承包人共同承担质量责任主要情形（混合过错）有：1、发包人技术文件存在缺陷，且承包人应发现而未发现；2、“甲供料”存在缺陷，但承包人未检验；3、发包人直接指定分包，且承包人未履行总包职责；4、发包人要求降低质量标准，且承包人不拒绝等。
四、其他人身的财产损失。根据《民法典》第八百零二条，如果因承包人的原因致使建设工程质量发生缺陷造成发包人受到人身和财产损害的，发包人有权要求承包人承担赔偿损失责任。
需要特别说明的是，“参照合同约定”是确定折价标准的一种方式而已，“参照合同约定”不等同于“按照合同约定”，不是按有效合同处理。对“参照合同约定”应进行限制性地理解，仅限于合同中对计价标准的约定，对于合同约定的付款条件、付款时间、付款方式以及工程款扣减事由以及质保金的扣留及返还等事项，不属于该条司法解释规定的参照范围。
