开设赌场罪，情节严重的认定路径——源自最高人民法院判例
旧司法指导性文件不能当然解释刑法修正案（十一）修正的开设赌场罪
2006年6月施行的刑法修正案（六）增设开设赌场罪，规定“情节严重”的法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。2010年8月制定的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条规定，抽头渔利数额累计达到3万元以上的，应认定开设赌场情节严重02014年3月制定的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条规定，违法所得累计达到3万元以上的，应认定开设赌场情节严重。实践中，对利用麻将、纸牌等其他形式开设赌场案件认定情节严重亦参照抽头渔利或违法所得累计达到3万元以上的标准。2021年3月施行的刑法修正案（十一）对开设赌场罪进行修正，规定“情节严重”的法定刑为“五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。
刑法修正案（十一）施行以后，开设赌场罪“情节严重的”最低法定刑由三年提升至五年，这不仅提高了刑罚打击力度，而且直接限制了缓刑适用。本案被告人吴某在刑法修正案（十一）施行后开设赌场抽头渔利6.8万元，能否继续参照适用旧司法指导性文件确立的标准认定“情节严重”存在争议。讨论中形成以下两种意见。
意见认为，本案不宜认定情节严重。旧司法指导性文件基于修正前的开设赌场罪，以抽头渔利3万元认定情节严重对应最低法定刑为有期徒刑三年。刑法修正案（十一）施行后，如继续参照3万元标准认定情节严重，对应最低法定刑为有期徒刑五年，难以做到罪责刑相适应，且旧司法指导性文件应有限解释修正后刑法。现无相关文件明确开设赌场情节严重的新标准，综合考量本案犯罪事实、性质、情节和社会危害程度及被告人吴某的主观恶性等情况，不宜认定情节严重。
具体从以下几个方面进行分析。
1．从司法解释的地位和作用来看，应依附于相应刑法进行解释
司法解释只能对刑事司法实践活动中具体适用刑事法律问题进行解释，是就如何具体应用刑事法律中所产生的问题加以明确化、具体化。2001年制定的《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条规定：“司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。”但凡解释必然依附于被解释的法律，否则便成为无根之木、无源之水。通常无论司法解释在何时发布，其效力都始自其所解释的法律开始施行的日期，止于停止适用的日期。刑法修正案对个罪作出重大修改，导致修正前的刑罚设置不再适用，相应依附于原刑罚设置的司法解释确立的标准不能当然解释修正后的个罪，即便司法解释未废止也并不代表其具有解释修正后的个罪的当然效力。
2．从新旧司法解释的适用规则和逻辑来看，应有限解释修正后的刑法
《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条规定：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法
（二）解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”刑法第十二条关于刑法溯及力亦有类似规定，对修正前后刑法同样适用从旧兼从轻原则。但目前尚无司法解释明确规定1日司法解释与修正后的刑法之间的交叉适用规则。从逻辑上分析，如果新司法解释出台，确立更高的数额标准更加符合经济社会发展规律，这在近年非法集资、贪污贿赂等犯罪相关数额标准变化上亦有所体现。在新司法解释未明确数额标准前，按照“存疑有利于被告人”的原则处理较为适宜。旧司法解释原则上不能直接与修正后的刑法交叉适用，可参照从旧兼从轻原则有限解释修正后的刑法。如果沿用旧司法解释确立的标准可能导致罪刑不均衡的，则不宜直接参照适用。
3．从具体认定开设赌场情节严重来看，应结合案件情况综合判断
刑法修正案（六）增设开设赌场罪，陆续出台了相关司法指导性文件确立情节严重数额标准。司法指导性文件的效力虽低于司法解释，但同样对司法实践提供指引作用，可参照旧司法解释有限解释修正后刑法的规则处理。刑法修正案（十一）将开设赌场罪情节严重的最低法定刑由三年提升至五年，如适用旧司法指导性文件确定的3万元情节严重标准，会在加重刑罚制裁的同时限制缓刑的适用，对被告人产生重大不利影响，容易导致轻罪重判、重罪难判的局面，无法做到罪责刑相适应。是否认定情节严重，在个案中应注意经济社会发展因素适当放宽数额标准。在未明确情节严重标准前，办理开设赌场案件应在严格把握犯罪数额的同时，综合考虑案件犯罪事实、性质、情节和社会危害程度及被告人的主观恶性等情况，重点审查是否具有涉国家工作人员或未成年人犯罪、强迫他人参赌或结算赌资、犯罪集团跨境或利用网络开设赌场、惯犯或累犯及造成严重后果等特殊情节，以此对开设赌场情节严重作出审慎判断。
本案中，被告人吴某抽头渔利6.8万元发生于刑法修正案（十一）施行后，应适用修正后刑法。现无相关文件明确开设赌场情节严重的新标准，综合考虑本案犯罪数额及没有特殊情节等情况，可保留余地作存疑有利于被告人的处理，不宜认定情节严重。
