违法阻却事由,又称正当化行为。对于符合构成要件的行为,推定具有违法性,但如果这种行为按照社会伦理是正当的，那就不应以违法行为论处，而应视为正当行为。因此在违法性层次上,主要是从消极方面看是否具有阻却违法的事由。
违法阻却事由可以分为法定的违法阻却事由和超法规的违法阻却事由,前者即我国刑法规定的正当防卫和紧急避险两种违法阻却事由,后者包括具有社会相当性的法令行为、正当业务行为、被害人承诺的行为、自救行为等其他违法阻却事由。
正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,采取对不法侵害人造成损害的方法,制止不法侵害的行为。2020年8月,最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》(以下简称《指导意见》 ),对认定正当防卫也有重要的指导作用。
一、正当防卫的成立条件
（一）防卫意图
正当防卫必须具备正当化的意图。防卫意图包括防卫认识与防卫意志。防卫认识是指防卫人认识到不法侵害正在进行;防卫意志是指防卫人出于保护国家利益、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。因此,为了保全他人的合法权益,也可以成立正当防卫。其中，防卫认识是基础，没有防卫认识，就不可能有防卫意志。动机不影响防卫意志的成立,出于不高尚的动机也可能成立正当防卫。
赃物的持有人也可以进行防卫,否则会造成“黑吃黑”现象的猖獗,导致社会秩序大乱。国家应当保护赃物持有人对赃物事实上的占有权，防止他人的任意侵夺。
以下几种情况由于缺乏正当化的意图,不成立正当防卫。
1. 防卫挑拨
防卫挑拨既无防卫认识,又无防卫意志。防卫挑拨是指故意挑逗对方对自己进行不法侵害,然后借机加害对方的行为。这是一种自招防卫,在主观上缺乏防卫意图;在客观上也不存在不法侵害,对方的攻击本身其实是一种正当防卫,对正当防卫当然不能进行正当防卫。
2. 滥用防卫权
对于显著轻微的不法侵害,行为人在可以辨识的情况下,直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的,不应认定为防卫行为。不法侵害系因行为人的重大过错引发,行为人在可以使用其他手段避免侵害的情况下,仍故意使用足以致人重伤或者死亡的方式还击的,不应认定为防卫行为。例如，张三看到妻子与奸夫一起逛商场，持自行车U型锁砸奸夫，奸夫本可逃跑，但却持匕首将张三刺死。此种情形下，张三的加害行为事出有因且加害对象特定,与一般的故意伤害行为在社会危害性上存在较大不同。如果不考虑事件的起因，认定奸夫的行为属于防卫过当甚至正当防卫，对其只能在10年有期徒刑以下处刑,甚至要宣告无罪,从情理上难以为人民群众所认同。因此,对于行为人在起因方面有重大过错的情形，应当认为其有退避义务，只有在无法避让的情况下才能进行防卫。
3. 互相斗殴
互相斗殴有防卫认识，但缺乏防卫意志。斗殴双方无论谁先动手，谁后动手，都是违背法律要求的,因此一般不成立正当防卫。但是在斗殴过程中或结束时,在特殊情况下也可能成立正当防卫。例如，在互相斗殴中，一方求饶或者逃走，另一方继续侵害的，前者可以出于防卫意图进行正当防卫。
《指导意见》也特别强调区分防卫行为与互相斗殴。防卫行为与互相斗殴具有外观上的相似性，准确区分两者要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。
因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激,或者一方先动手,在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的,还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。
双方因琐事发生冲突,冲突结束后,一方又实施不法侵害,对方还击,包括使用工具还击的,一般应当认定为防卫行为。不能仅因行为人事先进行防卫准备,就影响对其防卫意图的认定。
4. 偶然防卫
行为人并无正当的防卫意图，但客观上符合了正当防卫的其他条件，制止了不法侵害。如果排斥主观的正当化要素，主张防卫意图不要说，那么偶然防卫也属于正当防卫。但是根据通说，防卫意图是必要的，因此偶然防卫不能成立正当防卫。一般认为，由于行为人主观上有犯罪故意，但客观上没有危害结果，主客观不统一，所以可以未遂犯论处。
（二）防卫起因
正当防卫的前提条件是存在不法侵害。因此，要注意如下知识点：
1. 精神病人与未成年人的侵害
精神病人与未成年人所实施的危害行为也属于不法侵害,故可对其进行正当防卫。当然，如果防卫人知道进行侵害的人是未成年人或者精神病人，首先应尽量采取其他方法躲避侵害,只有在迫不得已的情况下才允许实行正当防卫。《指导意见》第7条规定:“…明知侵害人是无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人的,应当尽量使用其他方式避免或者制止侵害;没有其他方式可以避免、制止不法侵害,或者不法侵害严重危及人身安全的，可以进行反击。”
2. 动物侵袭
动物侵袭一般不属于不法侵害,将动物打死可按紧急避险论处。但是,如果饲养人唆使其饲养的动物侵害他人的,此种情况下动物是饲养人进行不法侵害的工具,防卫人将该动物打死打伤的,事实上属于以给不法侵害人的财产造成损害的方法进行的正当防卫。当然，如果直接攻击唆使之人，由于他是不法行为的直接发出源，也可成立正当防卫。
3.对于社会利益、国家利益的侵害，也可能属于不法侵害，但只有这种社会利益和国家利益与个人利益有密切关系时，且对个人利益有紧迫的危险时才可进行正当防卫。例如，对他人偷越国(边)境的行为，就不能进行正当防卫。但是，对于小偷盗窃国有企业财产的行为,他人可以进行正当防卫,因为国有企业的财产必须有人进行监管,这同样可以理解为是对个人监管权的一种侵犯，故可以进行正当防卫。
4.过失犯罪和不作为犯罪都属于不法侵害，自然都可以进行正当防卫。例如，张某见其幼女落水，有能力救助却不救助，甲非常生气，使用暴力将张某打伤，迫使张某救助幼女，甲的行为成立正当防卫。
5. 假想防卫的处理
如果没有发生不法侵害,行为人误以为发生了不法侵害,采取了自以为是正当防卫行为的,属于假想防卫。通说认为,假想防卫不是正当防卫,通常按过失犯罪处理；如果确实没有过失的，则按意外事件处理。
（三）防卫时间
正当防卫必须发生在不法侵害正在进行时，否则就是防卫不适时。
1. 开始时间
开始时间采取危险面临说，《指导意见》第6条指出，对于不法侵害已经形成现实。紧迫危险的,应当认定为不法侵害已经开始。
2. 结束时间
关于不法侵害结束的时间,可以采取“危险排除”的理论认定,对于不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害的,应当认定为不法侵害已经结束。对于不法侵害是否已经开始或者结束,应当立足防卫人在防卫时所处情境,按照社会公众的一般认知,依法作出合乎情理的判断,不能苛求防卫人。对于防卫人因为恐慌、紧张等心理,对不法侵害是否已经开始或者结束产生错误认识的,应当根据主客观相统一原则,依法作出妥当处理。这里尤其需要注意三点：
(1)整体性判断。如果防卫行为从整体上看是一体的,应当认为不法侵害没有结束。“一体”一般指的是同一机会、同一场合、同一动机,中间没有明显中断。
(2)犯罪达到既遂状态，并不必然意味着不法侵害已经结束。就继续犯而言，犯罪既遂后,犯罪行为与不法状态在一定时间内同时处于继续状态,显然不宜以犯罪既遂作为不法侵害的结束时间。
(3)针对财产的不法侵害,侵害人取得财物后,不宜一概认定不法侵害已经结束,而应当根据案件具体情况作出判断。《指导意见》第6条认为,在财产犯罪中,不法侵害人虽已取得财物，但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的，可以视为不法侵害仍在进行。例如，盗窃犯窃得财物，盗窃罪已既遂，但当场对盗窃犯予以暴力反击夺回财物的，一般都可认定为正当防卫。
3.防卫不适时
防卫不适时包括事先防卫和事后防卫。事先防卫是在不法侵害还未开始时进行防卫,事后防卫是在不法侵害已经结束时,继续加害不法侵害人。
防卫不适时包括两种情况:①故意的防卫。明知不法侵害尚未开始或已经结束,而故意对不法侵害人造成侵害。例如,女方被强奸后,面对扬长而去的犯罪人,非常生气,于是拾起砖头朝犯罪人头部猛击。又如，甲半夜因为听到厨房有动静遂起床，结果发现瘦弱的小偷乙上半身已经进入室内,一条腿挂在外,卡在中间,甲看见后拿起厨房的刀猛砍乙头部致重伤。这两个案件中的行为人都不构成正当防卫，而属于故意犯罪。②过失犯罪，应当预见不法侵害尚未开始或者已经结束，因为疏忽大意没有预见，对不法侵害人造成侵害。
预先安装防卫装置不属于事先防卫。例如，为了防止小偷，在围墙上插上玻璃碎片，当防卫效果发生时正好遭遇不法侵害,这也成立正当防卫。但是,如果预先安装的防卫装置有危害公共安全的性质,即使出于防卫动机,也不属于正当防卫。例如,为了防止他人偷窃，在果树上投毒，这不属于正当防卫，造成他人伤亡的，这不再属于正当防卫，因此不存在违法阻却事由,应该直接以投放危险物质罪论处。如果预想到有犯罪行为会发生,而提前准备武器防身,在遭遇不法侵害时使用武器,实质上防卫行为针对的是正在进行中的不法侵害,可以成立正当防卫。
（四）防卫对象
正当防卫只能针对不法侵害人本人的人身或财物进行防卫。当然,不能狭隘地将不法
侵害人理解为实行行为的实施者,而是也包括现场的组织者、教唆者和帮助者。例如,在“陈天杰正当防卫案”中,击打到陈天杰头部的虽然只是纪某某,但容某乙当时也围在陈天杰身边手持钢管殴打陈天杰，也属于不法侵害人,陈天杰可以对其防卫。
1. 对第三人防卫的处理
如果故意针对第三者进行防卫,就应作为故意犯罪处理;如果误认为第三者是不法侵害人而进行所谓防卫,则以假想防卫来处理,即如果行为人主观上有过失,且刑法规定为过失犯罪，就按过失犯罪来处理；如果行为人主观上没有过失，就按意外事件来处理。
2.损害第三人的财产
为制止正在进行的不法侵害，使用第三者的财物反击不法侵害人,对于财物的拥有者而言,这可能成立紧急避险,但是如果同时对不法侵害人造成了人身损害,是可以成立正当防卫的。
3.对第三人防卫与打击错误
在正当防卫过程中,如果出现打击错误,导致不法侵害人以外的第三人伤亡,该如何处理?这个问题在刑法理论中也有很大争议。大致有三种观点:①成立正当防卫；②成立假想防卫；③成立紧急避险。
（五）防卫限度
正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害。防卫是否“明显超过必要限度”,应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节,考虑双方力量对比,立足防卫人防卫时所处情境,结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时,不仅要考虑已经造成的损害,还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。通过综合考量,对于防卫行为与不法侵害相差悬殊、明显过激的,应当认定防卫明显超过必要限度。
“造成重大损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下损害的,不属于重大损害。防卫行为虽然明显超过必要限度但没有造成重大损害的,不应认定为防卫过当。正当防卫行为客观上造成了损害,如果损害不是行为人的行为所导致的,或者行为根本没有造成损害，那自然不属于正当防卫。例如，小偷偷东西，主人大叫抓小偷，小偷慌忙逃跑,掉到水沟，溺毙。主人的行为与小偷的死亡之间没有因果关系，其行为并未导致小偷死亡，所以不属于正当防卫。
二、防卫过当
符合正当防卫的前四个要件而不具备第五个要件才是防卫过当。
根据《刑法》第20条第2款的规定，认定防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，缺一不可。“明显超过必要限度”可谓行为不当，“造成重大损害”可谓结果不当,只有行为和结果都不当,才属于防卫过当。例如,相对弱小的不法侵害人徒手侵害,体格强壮的防卫人持械还击,符合“明显超过必要限度”要件,但只要没有造成重大损害，则不构成防卫过当。
防卫过当在主观上一般是过失,但也不排除故意。
三、特殊防卫
《刑法》第20条第3 款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当，不负刑事责任。”防卫人如果遭遇到某些严重危及人身安全的暴力犯罪，实施正当防卫则不存在过当问题。立法上作这样的规定一方面体现了对暴力犯罪的严厉惩治,另一方面体现了鼓励公民积极反抗暴力犯罪的态度,让防卫人放开手脚勇敢地保护合法权益。
需要说明的是,特殊防卫是一种特殊正当防卫,它必须具备正当防卫的四个前提条件,只不过在防卫限度要件上略有放宽。特殊防卫的实质条件是“严重危及人身安全的暴力犯罪”，因此，要注意如下几点：
1.对于轻微暴力犯罪或者一般暴力犯罪，不适用上述规定。只有对严重危及人身安全的暴力犯罪进行正当防卫,才存在特殊防卫权的问题。这里的“行凶”,一般是指杀人与重伤界限不清楚的暴力犯罪。
《指导意见》第15条指出,下列行为应当认定为“行凶”: ①使用致命性凶器,严重危及他人人身安全的;②未使用凶器或者未使用致命性凶器,但是根据不法侵害的人数、打击部位和力度等情况，确已严重危及他人人身安全的。虽然尚未造成实际损害,但已对人身安全造成严重、紧迫危险的,可以认定为“行凶”。
2.并非对于任何正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他暴力犯罪都可以采取特殊防卫,只有当暴力犯罪达到实质标准,严重危及人身安全的,才适用上述规定。
《指导意见》第16条指出, 《刑法》第20条第3款规定的“杀人、抢劫、强奸、绑架”,是指具体犯罪行为而不是具体罪名。在实施不法侵害过程中存在杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪行为的,如以暴力手段抢劫枪支、弹药、爆炸物或者以绑架手段拐卖妇女、儿童的,可以实行特殊防卫。有关行为没有严重危及人身安全的,应当适用一般防卫的法律规定。例如,对迷药型抢劫,就不应该适用特殊防卫。
3.严重危及人身安全的暴力犯罪不限于刑法条文所列举的上述犯罪,还包括其他严重危及人身安全的暴力犯罪。例如，劫持航空器、组织越狱等。
《指导意见》第17条指出, 《刑法》第20条第3款规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”,应当是与杀人、抢劫、强奸、绑架行为相当,并具有致人重伤或者死亡的紧迫危险和现实可能的暴力犯罪。
4.注意一般防卫与特殊防卫的关系。对于不符合特殊防卫起因条件的防卫行为,致不法侵害人伤亡的,如果没有明显超过必要限度,也应当认定为正当防卫,不负刑事责任。换言之，一般防卫也可能出现致人伤亡的结果。
5.是否属于严重危及人身安全的暴力犯罪,应当站在事中的一般人立场来看待,即站在防卫人的角度,而不能在事后站在圣人立场。
