律师观点分析
上诉人陕西XXXXX公司（以下简称陕西XXXXX公司）因与上诉人蓝田县XXXXX公司（以下简称XXXX公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院(2018)陕01民1156号民事判决，向本院提起上诉。
陕西XXXXX公司上诉请求：1.撤销西安市中级人民法院（2018）陕01民初1156号民事判决，依法将本案发回重审或改判被上诉人支付上诉人工程款XXX.43元及利息（以595926.69元为本金，自2015年8月15日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2017年6月16日；以XXX.43元为本金，自2017年6月17日按照中国人民银行同期贷款利率计算至款清之日）；2.本案一、二审诉讼费及保全费由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审法院对被上诉人直接支付上诉人工程款数额认定有误，致使判决结果错误。茂盛XX提出2015年9月9日、9月11日，其通过银行转账向上诉人公司账户支付20万元工程款，其中有10万元上诉人未计算到已支付工程款内。茂盛XX在诉讼中表示认可，一审在查明事实的基础上，计算错误。（二）一审法院对于案涉清水模板使用事实认定有误，致使判决结果显失公正。上诉人所提供的工作联系单以及被上诉人提供的施工组织方案等证据材料均可以证明工程外墙全部使用了清水模板工艺施工，茂盛XX应以实际清水模板面积向上诉人支付相应的补偿费，或委托有资质的鉴定机构对案涉工程是否使用清水模板以及使用面积问题进行司法鉴定，而不是仅以茂盛XX单方陈述认定上诉人在施工过程中未使用清水模板。综上所述，一审法院部分事实认定不清，请求撤销（2018）陕01民初1156号民事判决，对该判决依法改判或发回重审。
XXXX公司辩称，第一，原审法院确实漏将10万元计算到已支付工程款内，但我方对陕西XXXXX公司提出的利息计算起止时间有异议。第二，陕西XXXXX公司没有按照清水模板的工艺进行，也未提交相关证据证明其使用了清水模板，其上诉请求不能成立，请求法院予以驳回。
XXXX公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项判决内容并重新改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审法院认定事实、适用法律错误。一审法院对李XX的4笔欠条共计112万元及李XX向案外人借款226万元不予认定，属于事实认定错误。第六笔退还购房款、维修、更换费用17160.7元均因被上诉人工程质量问题引起，应由被上诉人承担责任。第七笔餐饮费71405元系工程负责人李XX在施工过程中招待费用属工程建设中的支出。前述费用应当从工程款中扣减。首先，李XX的4笔借款中所借款项均用于茂盛工地项目。李XX作为项目负责人直接负责该项目的具体建设，其借款行为属于职务行为并非其个人行为。而且，该款项均用于X项目建设中。该四笔款项应当从工程款中予以扣除。其次，这四笔借款中，其中有两笔（2015年4月10日、2015年6月8日）共计92万元借条，是由于X工地欠西安XXXX公司的商品混凝土料款，由上诉人、李XX及X建材有限公司达成一致合意，用上诉人两套房折抵混凝土料款，由李XX给上诉人出具上述两张借条，因此这两笔款项无对应的转款或支付凭证，一审法院不能因该笔款项无对应的支出凭证而否认该笔费用客观存在的事实，故这92万应当从总工程款中扣除。其次，李XX的四笔借款中包括从上诉人处以及X酒店所借的20万借款均用于X工地项目工程中，上诉人替陕西XXXXX公司项目负责人李XX因X项目工程借朱X的50万元以及闫XX的226万元均由上诉人替代归还，这些款项均用于X项目工程中，应当从工程款中予以扣除。另外，由于被上诉人承建房屋出现质量问题致购房户靳XX退房产生利息损失经李XX同意给客户赔偿的上述损失应当从工程款中予以扣除。最后，就餐费属于李XX在工程建设中为招呼被上诉人公司人员产生的费用，费用票据均由李XX本人签字应当从工程款中予以扣除。（二）一审法院判决书中认定竣工验收交工使用的时间是错误的。一审法院按交钥匙的时间2015年7月15日为竣工时间是错误的，此交钥匙是因为要进行分户验收的需要，分户验收后于2015年12月25日上诉人组织质检及相关单位对工程进行了初步验收，提出了31条整改意见，2016年3月18日收到陕西XXXXX公司已具备工程竣工验收条件的书面证明，上诉人认为正式交房时间为2016年3月18日。实际因被上诉人的原因该工程至今未通过消防验收和竣工验收。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实错误，适用法律不正确，请求二审法院撤销一审判决，将被上诉人项目部负责人因项目工程所借的上述款项从工程款中扣除依法驳回被上诉人的诉讼请求。
陕西XXXXX公司辩称，第一，本案中关于案外人李XX身份问题，一审中我方已经陈述过，这里不再赘述。第二，关于案涉工程款支付问题，双方签订的施工合同中明确约定了工程款支付方式。XXXX公司与李XX之间打的借条应当认定为个人借款，与本案争议事实无关。第二，案外人李XX仅系我公司聘请的劳务人员，在没有授权的情况下，李XX无权处理相关事宜。第三，关于XXXX公司提出的质量问题，根据建设工程司法解释第13条的规定，双方一致认可施工时间为2015年7月15日，在未完工情况下XXXX公司擅自使用，视为认可工程质量问题。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人XXXX公司提交二组证据及申请证人出庭作证。
第一组：1、说明材料、客户明细；2、西安市预拌商品部混凝土供需合同原件；3、324三方协议1页；54、借条2张；5、证人汪XX出庭作证。证明：陕西XXXXX公司蓝田项目部承接X酒店的建设工程使用西安XXXX公司商品混凝土，陕西XXXXX公司因欠XXXX公司混凝土款，后经XXXX公司和李XX协商用XXXX公司两套商品房以92万元折抵所欠混凝土款，该92万元由李XX以借款形式向XXXX公司出具借条，XXXX公司与陕西XXXXX公司债权债务关系消灭。据此XXXX公司向李XX提供的92万元借款应当计算在给陕西XXXXX公司的应付工程款中。
第二组：1、工作联系单及函的回复函、交房约定、监理工程师通知回复单；2、2015年1月至2015年12月25日工作联系单及回复、监理日志及通知；3、2016年1月至2016年12月工作联系单、回复单、证明、函。证明：1、根据XXXX公司与各业主的交房约定为2017年7月中旬，经分户验收仍存在未完工程，公共配套设施不到位，地下室渗水等工程问题。2、2016年3月18日陕西XXXXX公司来函要求竣工验收，经验收该工程仍不存在竣工验收条件，理由是消防电梯集水坑存在严重渗水问题待修复。据此，一审法院认定2015年7月15日为竣工时间错误，应以该日期为计算利息的开始时间计算。
第三组：证人闫XX出庭作证及转账凭证。证明：1、226万元是出借给陕西XXX公司建 工地，用于工程建设。902、陕西XXX公司建项目负责人李XX向证人闫XX（XXXX公司法定代表人段XX女婿）借钱，闫XX于2015年12月5日出借100万元，2017年2月21日出借60万元，2017年2月28日出借66万元，共计226万元。
陕西XXXXX公司质证认为，第一组证据1、说明材料，真实性、关联性不予认可。客户明细属于XXX公司内部制作的，与本案无关联性。证据2、西安市预拌商品部混凝土供需合同，真实性认可，但与本案无关。只能证明陕西XXX公司购买过建材材料，但无法证明李XX借款与本案工程款有关。证据3、三方协议，真实性不予认可。即使三方协议书有原件，上面也是给XXX公司的付款情况，无法证明李XX借的92万元系XXXX公司给陕西XXXXX公司支付的92万元工程款。证据4、借条2张，没有转账凭证，无法证明借条上面载明的92万元是拖欠的工程款。对证人汪XX证人证言真实性持异议，从其称呼XXXX公司法定代表人来看，他们关系很近，打条子时证人并没有在场，对于条子的性质无法说明。证人所称的三方协议上面并没有记载任何抵房的内容。证明目的不予认可。综上，第一组证据不属于二审新证据，应不予采纳。
第二组证据，工作联系单、回复函、监理日志等证据真实性认可，均有原件，证明目的不予认可。2016年1月15日及2016年4月15日两份工作联系单可以看出，案涉工程已于2015年7月15日通过分户验收，投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，一审法院对该部分事实的认定没有问题。
第三组证据，证人闫XX的证言及付款凭证与本案无关，真实性及证明目的不予认可，该组证据不属于新证据。证人陈述其与段XX有亲属关系，证言真实性不予认可。证人所述借款时间与借条上的借款时间不相符。XXXX公司提供的转账凭证由闫XX、段XX转给李XX共计160万元，与证人陈述不相符。该组证据只能证明段XX与闫XX、李XX之间存在资金往来，但无法证明该笔款项用于涉案项目，也无法证明该款项是支付的工程款。
XXXX公司提供的上述证据无法证明其所要证明的案件事实。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、案涉工程是否使用清水模板工艺的问题；二、与李XX有关费用认定的问题及欠付工程款数额；三、竣工验收、交付使用时间的问题；四、本案工程款利息起算点的问题。
一、案涉工程是否使用清水模板工艺的问题。
陕西XXXXX公司与XXXX公司在合同中并未约定使用清水模板，施工组织方案中载明的是大模板施工。工程监理单位陕西XX公司出具证明材料证明施工图及合同未涉及清水模板。上诉人陕西XXXXX公司仅提供2013年8月31日工作联系单，该联系单载明“地下室外防水……采取清水模板浇筑混凝土”。陕西XX公司出具结算审核报告书“地下室砼外墙外侧计取清水模板费用，其余砼面未达到清水模板标准，不计取费用”。综上，一审法院对其主张的清水模板费用未予支持并无不当。
二、与李XX有关费用认定的问题及欠付工程款数额。
（一）关于92万元借款的问题。陕西XXXXX公司与西安XXXX公司签订的《西安市预拌商品混凝土供需合同》只能证明双方之间存在商品混凝土交易，《三方协议》内容表明基于商品混凝土买卖，截止2014年11月16日，陕西XXXXX公司欠付85万元混凝土款，XXXX公司监督陕西XXXXX公司付款。而李XX出具的借条载明的时间分别是2015年4月10日和2015年6月8日,借款金额均为46万元。该借条未载明系李XX支付欠付西安XXXX公司混凝土款，故上述证据与借条之间无关联性，无法证明李XX出借的92万元系XXXX公司给陕西XXXXX公司支付的92万元工程款。
（二）闫XX出借160226万元给李XX的问题。XXXX公司提供中国建设银行流水凭证证明2015年3月29日闫XX转账给段XX100万元，3月30日、4月3日段XX转账给李XX60万元及40万元，以及2017年1月21日闫XX转账给李XX60万元。虽上述银行流水与李XX的借条可以相互印证，但其是否实际用于涉案工程并未有其他证据佐证，与涉案工程款不具有关联性，本院不予采信。2017年1月28日的66万元没有支付凭证，是否用于涉案工程亦无法核实，故一审未予认定并无不当。
（三）其他问题。原审法院认定退还金XX14160.7元购房款、维修、更换费用与工程款性质不同不予认定并无不当。关于71405万元的餐饮费是否实际发生无法核实，本院亦不予认定。
（四）关于20万元工程款问题。XXXX公司当庭表示认可，故应当对一审法院认定的有争议的已付工程款XXX元核减100000元，实际应为XXX元。
综上，上诉人陕西XXXXX公司提出10万元计算错误成立，故双方存在争议的已付工程款数额应认定为XXX元。此外，双方对本案工程审定造价为417XXXX5381.99元及茂盛XX已付工程款313XXXX9917.1元无异议，XXXX公司欠付工程款数额为XXX.89元（417XXXX5381.99元－313XXXX9917.1元－XXX元）。
三、竣工验收、交付使用时间的问题。
XXXX公司提供的2016年1月15日工作联系单表明“部分业主急需入住，在此情况下双方在2015年7月共同协商先进行分户验收”。2016年4月15日工作联系单“2015年7月10日向茂XXXXX公司提供了竣工验收申请，并于2015年7月15日通过了分户验收”。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定认定2015年7月15日为竣工日期并无不当。
四、本案工程款利息起算点的问题。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付”的规定并结合案涉合同约定“经竣工验收合格后一月内，发包人付给承包人价款至工程总造价的90%。工程竣工验收合格后发包人决算审核完毕，承包人将完整的竣工资料交于发包人，发包人付给承包人工程决算总价款的97%，留3%的保修金”，涉案工程的竣工日期为2015年7月15日，决算审核完成的时间为2017年6月16日，XXXXX公司应在竣工验收合格后一月内支付376XXXX5843.79元（417XXXX5381.99元×90%），但是XXXX公司实际支付370XXXX9917.1元（313XXXX9917.1元＋XXX元），因此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，XXXX公司应当承担以595926.69元（376XXXX5843.79元－370XXXX9917.1元）为本金，自2015年8月15日起至2017年6月16日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息损失。由于涉案工程尚在质保期内，应当扣除约定的3%质保金，即扣除XXX.46元（417XXXX5381.99元×3%）后,XXXX公司应当向陕西XXXXX公司支付XXX.43元(XXX.89元－XXX.46元)及利息(以XXX.43元为本金，自2017年6月17日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算)。
综上所述，上诉人陕西XXXXX公司的上诉请求部分成立，应予支持。上诉人蓝田县XXXXX公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持西安中院（2018）陕01民初1156号民事判决第三项；二、变更西安市中级人民法院（2018）陕01民初1156号民事判决第一项为蓝田县XXXXX公司自本判决生效之日起十日内支付陕西XXXXX公司工程款XXX.43元及利息；三、变更西安市中级人民法院（2018）陕01民初1156号民事判决第二项为上诉人蓝田县XXXXX公司支付上诉人陕西XXXXX公司以595926.69元为本金及利息损失；
四、驳回上诉人陕西XXXXX公司的其余上诉请求；
五、驳回上诉人蓝田县XXXXX公司的上诉请求。