不签书面劳动合同带来的损失

佛山中院劳动争议十九大典型案例（2012年度）之三：小梁与某汽车维修中心劳动争议纠纷上诉案——不签书面劳动合同带来的损失

不签书面劳动合同带来的损失

【案情简介】

小梁于2009年3月21日起入职一汽车维修中心从事喷漆工作，双方于2009年12月22日解除劳动关系。

小梁在职期间，双方没有签订书面劳动合同，维修中心也没有辞退小梁。2010年2月2日，小梁向禅城区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求维修中心支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额22400元，仲裁委支持了小梁的请求。

维修中心不服，向法院提起诉讼，称小梁入职后，维修中心多次通知小梁签订书面劳动合同，但小梁本人拒不签订，过错在小梁，维修中心已尽到通知义务，无需承担责任，其无须支付二倍工资差额。

诉讼期间，维修中心提供了通知和公告的照片，用以证明其已通知小梁签订劳动合同，但没有小梁的签收。

法院经审理后认为维修中心提供的通知和公告是照片，不能反映拍摄的时间、是否张贴及张贴的地点，其真实性难以确定，依法不予认定；且即使是小梁本人拒不签订书面劳动合同，维修中心也没有在法定期限内终止与小梁的劳动关系，依法亦应支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，遂支持了小梁的请求。

【法官解读】

关于未签订书面劳动合同的二倍工资问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，未签订书面劳动合同，用人单位应当向劳动者每月支付二倍的工资。

如果通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订的，用人单位没有书面通知劳动者终止劳动关系的，也应当依照上述条文的规定向劳动者支付二倍工资。

本案中，首先，与劳动者签订书面劳动合同，是用人单位的法定义务。

维修中心提供的通知和公告是照片，不能反映拍摄的时间、是否张贴公告及张贴的地点，其真实性难以确定；其次，签订合同的通知应当以通知到劳动者本人为原则，张贴通知和公告,劳动者未必能看到，用人单位应贯彻直接通知到劳动者本人的原则；最后，对于自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知终止劳动关系的，应当支付二倍工资。

本案中，从小梁入职至离职，维修中心均未书面终止与小梁的劳动关系，故佛山禅城某汽车维修中心应支付未签订合同的二倍工资差额给小梁。

本案还涉及小梁的入职时间，因入职时间直接决定未签订书面劳动合同二倍工资差额的具体数额。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。这里的计算劳动者工作年限，必然涉及入职时间的确定，因此，对于劳动者入职时间问题，依法应由用人单位负举证责任。

本案维修中心未能提供有效证据，应自行承担举证不能的不利后果，法院采信小梁的主张，确认其入职的时间。

【法官建议】

用人单位不与劳动者签订书面劳动合同，可能要支付十一个月以内的二倍工资。

因此，用人单位一定要签订书面合同，如果个别劳动者拒不签订，就应在劳动者入职后一个月内果断与劳动者终止劳动关系，而且该终止行为应当以书面形式作出，并要送达给该劳动者本人。

当然，书面劳动合同的形式并不拘泥于劳动保障部门提供的格式化的空白合同文本，其他形式，如果具备了劳动合同的必备要件，也可以视为合同，比如入职协议、入职申请表，如果这些书面材料能够记载劳动合同的必备条款，并经双方签字确认，也可以视为双方签订合同，可以作为免除支付未签合同两倍工资差额的依据，但为了减少风险，应尽可能签订规范的书面合同。

劳动者入职时间的确定也非常重要，这个时间点直接决定了劳动者的劳动报酬、经济补偿金、未签合同两倍工资金额的多少，甚至对劳动者社保购买期间的计算也会产生重大影响。

而确定该时间点，最直接的证据就是劳动者的入职申请表，劳动者在办理入职手续时，用人单位务必要求劳动者填写入职申请表，由劳动者签名确认并妥善保管，一旦产生纠纷，入职申请表就直接、明确地证明了劳动者的入职时间。

当然，确定劳动者入职时间的证据，除入职申请表外，还可以表现为劳动者签名确认的入职须知、在劳动合同相应条款中的记载等形式。

【法条提示】

1．《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

2．《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

3．《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者支付每月两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

4．《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

5．《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条：自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。