一、预抵押的定义

我们平常所说的预抵押，其法律术语为预抵押登记制度，就是在购房者与开发商的购房合同、购房者与银行的借款合同签定的同时，在房管局的备案系统上立即生成预抵押登记，以排斥第三人对房产的行使权利。

建设部《城市房地产抵押管理办法》第30条第2款规定,以预购商品房抵押的，登记机关应当在抵押合同上记载，抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。

    二、预抵押的相关法律问题

（一）、预抵押中，抵押合同应当有效

《物权法》第15条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立起生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。

《物权法》第187条规定，以本法第180条第1款第1项至第3项规定的财产或者第5项规定，抵押权自登记时设立。

《物权法》第20条规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

从前述法律规定可以看出，《物权法》适用的是物权与债权区分原则，即签订抵押合同是债权行为，办理抵押登记是物权行为，是否办理抵押登记只影响抵押权是否具有法律效力，对抵押合同的成立与生效不产生影响。

预抵押其实与抵押一样，债权人、债务人、抵押人都会签订抵押合同，笔者认为，只要抵押合同符合一般合同的生效要件，自成立起应该生效。未进行抵押登记的，不影响抵押合同的效力，但因房屋不能产权登记，也不能办理抵押登记，所以抵押权未设立，债权人暂时不享有优先受偿权，但是这个不影响抵押合同的成立。

（二）、关于预抵押的优先受偿权问题

从《物权法》第187条规定可以看出，抵押合同仅仅只是设权合同，要想设立抵押权，取得优先受偿权，必须办理抵押登记才行。因此，虽然抵押合同成立并生效，但未办理抵押登记的，属抵押权未设立，没有抵押房产的优先受偿权。

一般来讲，预抵押会涉及购房业主、开发商、银行三方，三方签订协议，银行给购房业主办理按揭贷款，开发商配合将案涉房屋在银行处办理抵押权预告登记，即办理预抵押，同时在抵押合同中，一般还会约定，在正式办理抵押登记前，开发商应以抵押物价值为限对银行承担连带清偿责任

根据《物权法》第187条和第20条的规定来看，抵押预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力；抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。在未办理房屋抵押权设立登记之前，银行享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满时，其对该房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对该房屋的处分，但银行并非享有现实抵押权，因此，也就物权要求优先受偿。

三、如买房业主违约，预抵押如何处置

现实生活中，很多购房业主在未办理正式抵押登记前违约，这种情况下，银行一般会起诉购房业主、开发商，因法院一般不会判决银行享有优先受偿权，所以在起诉时，银行会要求开发商在抵押物价值范围内对银行承担连带清偿责任。

一旦银行申请强制执行，法院就会查封案涉房屋，因为开发商房屋还未验收，所以房屋并未办理产权过户，也就是说，购房业主在办理备案登记时，只是购房合同备案，并非所有权变更登记，购房业主只是享有办理产权变更登记的请求权（与预抵押原理相同），并不享有所有权，故法院一般无法直接强制拍卖、变卖。

因购房业主违约，并导致开发商承担连带清偿责任，开发商一般会以购房业主违约为由，请求法院判决解除《房屋买卖合同》，如此一来，开发商在扣除相应违约金后退还购房业主相应款项，并收回房屋，而此时银行则可依法向开发商发《协助执行通知》，扣留本应退还给购房业主的购房款项，从而实现债权的保全作用。

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