一、大致案情

2017年8月13日，YC与XXXX公司签订《试乘试驾协议》，该协议载明：本人YC于2017年8月13日自愿参加四川XXXX特约店举办的试乘试驾活动，并作出如下声明：

1.我保证在试乘试驾过程中，将严格遵守国家及地方有关行车及乘车的一切法律和道路规章制度要求。

2.我保证完全服从四川XXXX特约店的安全管理和要求，并保证安全驾驶。

3.造成如下情况时，我个人承担一切责任，与四川XXX特约店无关：

①、造成本人受伤或他人人身伤亡；

②、造成特约店或他人一定财产损失；如因前述原因造成特约店先行承担了相关的赔偿责任，特约店有权向我追偿。

协议签订后，YC与杨XX、邹X、李X一同坐上由XXXX公司销售人员YJ驾驶的川Ｚ×××号小轿车从XXXX公司出发，过了尚义路口后，YJ将川Ｚ×××号小轿车换与YC驾驶，YC驾驶川Ｚ××号小轿车由尚义大道往观光大道方向行驶过程中，13时许，当车行驶至事发路口时与右方路口驶出由徐XX驾驶并搭载王XX的川Ｚ××号二轮摩托车相撞，造成王XX受伤并经医院抢救无效死亡的交通事故。

川Ｚ××号小轿车系XXXX公司所有，XXXX公司的经营范围系汽车销售类等，该车在人保财险XX分公司处投保了交强险，事故发生在保险期内。

原告要求销售商、试驾者对超过交强险限额的损失承担连带赔偿责任。

二、各方意见：

（一）、汽车销售商观点：

1、试驾者与汽车销售商已就试驾造成的事故责任承担进行了相应的约定，根据我国侵权责任法第四十九条的规定，试驾者为实际侵权人，汽车销售商为车辆的所有人，在事故中无过错，不应承担相应的赔偿责任

2、试乘试驾协议已明确约定，发生事故的责任由试驾者负责，该协议系双方真实意思表示，且不违反法律规定，且不存在欺诈、胁迫等可撤销情形，应按照协议确定责任承担。

（二）、试驾者观点

1、虽然车辆的实际使用人是试驾者，但汽车销售商作为专业经营者，理应对消费者的安全承担基本保障义务

2、其从试驾活动中享受商业利益，故汽车销售公司与试驾者承担共同的赔偿责任较为合理。

3、至于共同责任的性质有待商榷，但总体来说连带责任对事故受害人的保护力度较强，且涉案车辆的交强险首先对外承担赔付责任，在对外关系方面汽车销售商与试驾者可视作一个整体，从这一角度看可考虑课以连带责任。

三、法官观点及判决结果

1、《试乘试驾协议》为格式条款，免除自身责任，加重对方责任，根据《合同法》第40条之规定，应属无效条款。

2、试驾者与销售商之间并非借用、租用关系，故试乘试驾行为并不适用《侵权法》第49条之规定。

3、试乘试驾整个过程中，销售商获利，发生事故，试驾者具有过错，故法院判决销售商与试驾者承担连带赔偿责任。

四、律师分析

（一）、《试乘试驾协议》应不具有法律效力

格式条款是指当事人为重复使用而预先拟订并在订立合同时未与对方协商的条款。《试乘试驾协议》就属于典型的格式合同，该协议中，免除销售商公司的责任及义务、排除试驾者的主要权利，加大试驾者的风险；从表面上看，该协议系双方自愿签订，不存在欺诈、胁迫情形；但实际上，销售商并未对合同中免除销售商责任的内容进行明确的告知和说明，根据《中华人民共和国合同法》第40条之规定，应属无效条款。况且，试驾者与销售商的内部协议不能对抗合同之外的第三人。

（二）、试驾者与汽车销售商之间并非借用、租用法律关系

1、试乘试驾活动旨在最终达成汽车销售合同，汽车销售商将车辆交于试驾者驾驶，试驾者与试驾车辆在空间上具有密切联系，足以认定其对该车有事实上的占有和使用；但汽车销售商对试驾者时间、路线往往有一定限制，且试驾时间短暂，试驾者与试驾车辆在时间上显缺继续性。另一方面，汽车销售商通常会指派相关工作人员作为陪驾人，试驾车辆并未脱离其实际占有与控制。故试驾车辆的占有并未由汽车销售商转移至试驾者。

2、租赁、借用等法律关系产生占有转移的目的是为体现物的使用价值，试驾者更多是借助试驾了解车辆性能，认识其作为待售商品的交换价值。

综上，试驾者与汽车销售商之间签订的《试乘试驾同意书》本质上系双方达成的提供/接受试乘试驾服务的无名合同关系，并非借用、租用关系，故不适用侵权责任法第49条之规定。

（三）、汽车销售商之过错及责任承担形式

1，销售商在试乘试驾活动中具有过错

作为经营者，汽车销售商有义务保证消费者的财产与人身安全。交通事故固然具有偶发性，其无法预测交通事故，也无法控制其他道路参与者的不当行为，但汽车销售商必须尽到基本保障性义务，如审查驾照、合理提示车辆特性及试驾路线、提供合理试驾场地、提供符合安全标准的车辆等。如销售商未详细告知试驾者涉案车辆性能及试驾路线，未提供安全的试驾场所，则在预防和减少危险发生、保障试驾者安全方面存在过错。

2，责任的判定应合理平衡利益与风险

①、我国《侵权责任法》关于机动车交通事故责任主体的认定主要适用“运行支配”与“运行利益”两个标准综合判断。一般来讲，汽车销售商对试驾车辆仍保有实际支配力与监控力；

②、提供试乘试驾服务本身就是其市场营销的手段，得以从中获取潜在客户、赢得商业利益，故汽车销售商对于试驾车辆具有运行利益，《试乘试驾协议》将销售商应负之责任全额转嫁给消费者，其自身则独享商业利益，明显不合理；从另一方面讲，试驾者直接操控试驾车，从中获取体验标的车辆性能的直观感受，某种意义上讲也享有车辆运行利益。本案在利益与风险之间寻求平衡，判决两试驾者与销售商共同承担交强险责任限额之外的赔偿责任，显然更符合立法本意。

3、销售商与试驾者之间的责任承担形式

①、交通事故具有偶然性，正常驾驶时对事故及损失无法预见。本案试驾者具备基本的驾驶技能与水平，且属于正常驾驶，其过失在于未能在驾驶过程中尽到审慎注意义务；汽车销售商的过失主要在于试驾前未详细告知涉案车辆性能及试驾路线等，故双方应不存在共同过失，故本案不构成共同侵权。

②、本案中一审法院从过错以及原因力与损害后果的关系来综合判断，确定销售商与试驾者之间为连带责任；本案中连带责任可能更能保护受害者，但本案，笔者更倾向于以按份责任来处理。

③、各地法院对于判决连带还是按份的意见并不统一，但都认为销售商应承担赔偿责任，至于责任具体怎么承担，笔者认为应根据销售商与试驾员之间的具体情况来综合评判。