一、背景

目前越来越多的单位或企业，尤其是保险公司、银行、快递公司，为了节省成本或转移法律风险，在人力资源管理上实行劳务外包。

随着劳务外包人员越来越多，劳务外包人员交通肇事的案件也越来越多，笔者通过一个典型案例，来分析“名为劳务外包，实为劳务派遣”型用人关系下，受派人员交通肇事后的责任承担问题。

二、大致案情

2016年10月14日，吴XX驾驶车牌号为皖Ｈ×××号的小型普通客车（搭载胡XX）由北向南行驶至宜秀大道永林村一十字路口时，与沿宜秀大道由西向东行驶的伍XX驾驶的皖Ｈ×××号小型客车发生碰撞，造成皖Ｈ×××号车辆乘坐人胡XX当场死亡及两车受损的交通事故。

事故经交警部门认定，吴XX负事故主要责任，伍XX负事故次要责任，胡XX无责任。

吴XX与安庆HS清洁服务有限公司(以下简称“HS公司”)签订劳动合同，吴XX的工资由HS公司支付；

农行TH支行与HS公司签订了外包合同，HS公司指定吴XX

至农行TH支行任驾驶员，事故发生时，吴XX受农行TH支行安排，进行驾驶工作，其驾驶的皖Ｈ×××号车辆为农行TH支行所有，并在人保财险合肥公司处投保了交强险、50万元不计免赔的商业险、4万元/座的车上人员责任险。

伍XX驾驶的皖Ｈ×××××号车辆在人保财险安庆公司处投保了交强险和50万元不计免赔的商业险，本起事故发生在上述保险合同的保险期限内。

三、案件的处理及主要争议

1、从交通事故本身来看，吴XX驾驶车辆搭载胡XX与伍XX驾驶车辆发生碰撞，吴XX、伍XX分别承担事故的主次责任，对于超过交强险部分30%的部分，应由伍XX驾驶车辆的保险公司赔偿，这个并不是本案的争议所在。

2、本案的争议在于：超过交强险70%的部分该由谁承担的问题，笔者认为，要想理清楚该谁承担责任，需要查明农行TH支行与HS公司之间的法律关系。

四、法院意见：农行TH支行对受派遣人员吴XX的工作进行了直接指示与管理，HS公司与农行TH支行之间名为劳务外包实为劳务派遣，农行TH支行作为接受派遣单位，应承担赔偿责任

法院经审理认为：依据外包合同性质，发包企业对劳务承包单位的员工是不进行直接管理的，其工作组织形式和工作时间安排均应由劳务承包单位自行安排确定。

本案中农行TH支行虽与HS公司签订了《外包协议书》，将包括驾驶员岗位在内的部分岗位发包给了HS公司，但经法院核实，事发时吴XX确是接受农行TH支行安排的驾驶工作任务，驾驶车辆搭乘胡XX等6名农行TH支行员工外出履行工作任务，吴XX的差旅费也是从农行TH支行处报销，即农行TH支行对吴俊的工作进行了直接指示与管理，吴俊与农行TH支行之间名为劳务外包实为劳务派遣，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第二款规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”

本案中，吴XX因执行农行TH支行工作任务过程中发生交通事故造成他人损害的，由接受派遣单位农行TH支行承担赔偿责任。

五、如何甄别“名为劳务外包，实为劳务派遣”

在司法实践中，或者说从表面证据看，往往是很难发现到底是劳务外包还是劳务派遣，这时候律师的执业经验就很重要了，经过笔者总结，笔者认为，判断是否构成劳务派遣，需要考虑以下因素：

第一，所谓的外包单位与承包单位协议约定的“承包服务费”计算基础是劳动者每月的工时还是工作成果？

第二，劳务外包单位对劳动者是否直接进行工作管理、安排和指挥和考核；

第三，劳动者的生产资料是否由劳务外包单位直接提供；

第四，劳动者的工作是否属于劳务外包单位业务的组成部分；

第五，劳务外包单位是否负责招录劳动者并进行劳动关系的管理。

六、结语

笔者认为，企业可以通过业务外包等方式，降低用工成本，实现工作效率的提高，但不得以“劳务外包”之名，行“劳务派遣”之实，排除自身法定责任，侵害劳动者的合法权益。