律师观点分析
再审申请人（原审原告、上诉人）符XX。
委托代理人晏XX，湖南XX律师。
委托代理人易XX，湖南XX律师。
被申请人（原审被告、上诉人）胡X。
委托代理人汤XX，湖南XX律师。
再审申请人符XX与被申请人胡X提供劳务者受害责任纠纷一案，符XX于2014年8月4日起诉至长沙市芙蓉区人民法院，该院于2015年3月19日作出（2014）芙民初字第2408号民事判决。符XX、胡X双方均不服，向本院提起上诉。本院于2015年10月13日作出（2015）长中民一终字第03913号民事判决。判决生效后，符XX不服，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2016年10月17日作出（2016）湘民申1402号民事裁定，指令本院再审本案;再审期间，不中止原判决的执行。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告符XX诉称：符XX系长沙市XX的空调安装维修工，2013年7月12日下午，符XX受胡X委托在长沙市芙蓉区华XX装饰材料商行维修空调，维修过程中，胡X安排一辆叉车将符XX送上二楼空调附近，由于叉车上升高度有限，符XX只能踮脚进行维修，在此过程中叉车上的踏板突然失衡导致符XX不慎从二楼摔落，造成符XX受伤的事故。2014年1月9日，符XX经长沙市人力资源社会保障局认定为工伤。2014年5月20日，符XX伤情经湖南省马王堆司法鉴定中心鉴定为一处八级伤残，两处十级伤残。符XX在维修空调过程中，胡X未为符XX提供安全的维修条件，导致其受到严重损害，胡X对此负有相应责任。请求判令胡X赔偿符XX医疗费30151.73元、鉴定费1300元、护理费45000元、误工费33480元、残疾赔偿金136441.6元、康复费20000元，共计266373.33元。
原审被告胡X辩称：符XX本次事故中受伤已认定为工伤，应由用人单位承担赔偿责任，胡X不承担赔偿责任。
原审法院经审理查明：胡X系个体工商户长沙市芙蓉区华XX装饰材料商行（以下简称华枫XX）的经营者。2013年7月12日，长沙市XX应胡X的要求，派遣空调安装维修工符XX前去位于长沙市芙蓉区东XX大市场的华枫XX进行空调维修。因空调外机设在门面二楼，胡X为此安排了一辆叉车，将符XX送上二楼约三米高的平台上。由于平台木板搭建不稳，符XX不慎从二楼摔落，造成其受伤的事故。事故发生后，符XX被送往湖南旺旺医院住院治疗4天，花费住院医药费7859.5元。后转入湖南省脑科医院住院治疗18天，花费住院医药费14539.87元，出院诊断：1、急性闭合性中型颅脑外伤；2、右下肺挫伤；3、胸部12椎体压缩性骨折；4、腰1椎右侧横突骨折；5、左耳混合性耳聋（中重度）；6、多处软组织挫伤。出院医嘱：1、加强营养、绝对卧床休息；2、避免高强度、危险、高空等运动；3、继续口服药物治疗；4、如有恶心、呕吐、神志不清等症状及时复诊；5、定期复查颅脑CT及MRI；6、随诊。符XX住院先后多次诊疗、复查，共花费门诊医药费2312.1元。符XX另提交由医院出具的其他费用发票8元及药店出具的若干符XX自购药物收据共计12544元。2014年1月9日，长沙市人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》对符XX在此次事故中的受伤经过进行了确认，认定符XX受到的事故伤害属于工伤。2014年5月20日，湖南省马王堆司法鉴定中心就符XX的申请，对符XX的伤残程度，误工、陪护时间进行了鉴定，结论为：1、一处八级伤残，二处十级伤残；2、伤后全休十个月，住院期间陪护一人。在本案审理过程中，胡X向原审法院申请对符XX的伤残等级及误工、陪护时间重新鉴定，原审法院依法受理后，于2014年10月24日委托湘雅二医院司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2014年10月31日作出《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1、八级伤残；2、误工时间为八个月；3、伤后需一人护理3个月。
原审法院认为：公民的生命健康权依法不受侵犯，符XX在事故中遭受人身伤害依法应当受到赔偿。结合双方当事人的陈述、证人证言及法院的调查笔录，本次事故是因符XX在未有任何安全保障措施情况下维修位于二楼的空调外机，脚下木质踏板不稳，不慎从二楼摔落而引起。符XX作为一个专业的空调维修员，在明知施工环境具有一定危险性的情况下，未事先配带安全设备，做好防范措施，缺乏基本的安全意识、过于自信、疏忽大意，对事故的发生应承担主要责任。胡X作为接受劳务的一方，在符XX施工前未提供必要的安全保障，具有过失，应对事故的发生承担次要责任。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”本案中，符XX虽系工伤，但胡X在事故中负次要责任，应承担相应侵权责任，结合案件实际情况，确定符XX、胡X按7:3的比例分责。根据有关证据和法律规定计算，符XX因事故造成的损失为：医药费24719.47元（住院医药费22399.37元，门诊医药费2312.1元，其他费用8元）；护理费6960元（按伤后护理3个月计算，住院期间22天的护理费为2200元，出院后68天按每天70元计算为4760元）；住院伙食补助费660元（住院22天，按每天30元计算）;误工费23423.34元（因符XX提供的证据不能证明其最近三年的平均收入状况，故其误工损失可按湖南省统计局公布的2013年城镇非私营单位在岗职工年平均工资中居民服务、修理和其他服务业的标准35623元计算，误工时间依照鉴定结论按八个月计算为240天）；残疾赔偿金140484元（2013年度湖南省城镇居民可支配收入23414元，按20年计算，八级伤残为总额的30%），共计196246.81元。符XX出具的自购药物收据12544元，非正式医药费发票，且无医院出具的用药证明，缺乏真实性、关联性，不予采信。符XX提出的康复费用20000元，未提交相应证据予以证实，不予支持。综上，原审法院审核认定的符XX所受经济损失共计196246.81元，对于符XX未提交相应证据及超出法律规定的过高诉讼请求部分，不予支持。根据责任比例，由胡X赔偿30%即58874元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：一、胡X赔偿符XX58874元，此款限在本判决生效之日起五日内履行完毕；二、驳回符XX的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1632元，由符XX负担1200元，胡X负担432元。
上诉人符XX不服原审判决，提出上诉称：原审判决认定事故责任比例错误。符XX虽然系空调维修工，并且被长沙市人力资源保障局认定为工伤，但是本次空调维修业务并非符XX所在单位委派，而是符XX个人私下接受的业务，与胡X之间构成临时雇佣关系，尽管符XX存在安全防范方面的过失，但是事故发生最主要的原因是胡X未能提供足够高度的施工条件，导致符XX受伤，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条以及第十二条之规定，胡X作为雇主，应当依法承担本次事故的全部责任。符XX是否获得工伤保险赔偿与其向胡X主张的侵权赔偿不存在竞合，因为二者性质和适用的实体法律均不同，现行法律没有规定受害人只能得到一份赔偿。综上所述，原审判决认定事实不清，请求二审法院依法撤销原判，支持判令胡X赔偿符XX经济损失共计人民币196246.81元，一、二审诉讼费由胡X全部承担。
上诉人胡X针对符XX的上诉意见答辩称：本案是典型的工伤事故，符XX已经向劳动社保局认定了工伤，即符XX是受其所在单位长沙市XX的委派从事的空调维修工作，与胡X之间不存在雇佣关系，符XX的损失应该在工伤保险的范围赔偿，符XX主张系私下接受业务，与胡X之间构成雇佣关系，但该主张与其被认定为工伤确认的事实明显矛盾，故其要求胡X承担侵权责任无依据。其他与上诉意见一致。
上诉人胡X不服原审判决，向本院提出上诉称：1、原审判决定性错误。长沙市XX应胡X要求，派遣空调安装修理工符XX前去进行空调维修，符XX不慎摔伤。之后，符XX向长沙市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2014年1月9日，长沙市人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》，认定符XX受到的事故伤害属于工伤，故本案属于工伤事故，胡X与符XX之间不存在雇佣关系，原审判决定性为提供劳务者受害责任纠纷错误。符XX应当向其用人单位XXX经营部提出赔偿要求，胡X不承担任何责任。2、符XX进行空调维修时违反操作规程，且未佩戴任何安全措施，缺乏基本安全意识，过于自信，是导致事故发生的根本原因，胡X不存在任何侵权行为，也没有过错。3、因工伤事故引起的赔偿应当按《工伤保险条例》的规定处理，符XX不能重复要求赔偿，原审判决认定胡X承担次要责任属于适用法律错误。4、医疗费部分认定错误。5、护理费认定错误，护理费只能计算住院期间的22天，按70元/天计算，出院之后不应再计算。6、误工费计算错误，误工费只能计算住院期间的22天，而不应按240天计算。7、残疾赔偿金计算错误。应当按照《工伤保险条例》规定计算，不应按湖南省城镇居民可支配收入的标准计算20年。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法撤销原判，驳回符XX的诉讼请求，一、二审诉讼费均由符XX承担。
上诉人符XX针对胡X的上诉意见答辩称：1、本案既存在工伤也存在侵权的情形，符XX受伤原因系胡X提供不安全的工具，属于侵权。2、胡X与符XX之间构成临时雇佣关系。3、护理费和误工费按照重新鉴定的结果计算。
本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院二审认为：本案争议的焦点在于：1、胡X应否在本案中承担责任以及责任比例问题；2、符XX的医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金的认定问题。
1、关于胡X应否在本案中承担责任以及责任比例问题。符XX作为长沙市XX的空调安装维修工，与长沙市XX建立劳动关系，符XX受长沙市XX的委派前往胡X经营的华枫XX安装空调，该事实有符XX提交的《认定工伤决定书》、《调查笔录》、当事人法庭陈述等证据证实。符XX提出其虽被认定为工伤，但与胡X形成雇佣关系的主张，由于与其提交的《认定工伤决定书》明显矛盾，同时符XX提交的易XX等人的证言，因与符XX存在密切关系证明力小于《认定工伤决定书》，故结合符XX对自身不利事实的举证以及优势证据原则，符XX的该主张依据不足，不予采信。由此，在维修空调的过程中，符XX遭受人身伤害，应由长沙市XX对符XX的损失承担赔偿责任。胡X就空调维修与长沙市XX建立承揽关系，与符XX未建立劳务关系。根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，胡X作为定作人，事故发生在胡X的施工现场，胡X对施工现场的作业环境最清楚，在知道符XX未系安全带的情况下，仍然提供叉车给符XX并让符XX踏上不稳的木质踏板，最后造成符XX摔伤，对此，胡X未尽谨慎有效的提示和安全防范义务，存在一定指示过错，应当承担相应的赔偿责任。但考虑到符XX作为专业的空调维修人员，对自身安全具有最大的注意义务，在明知作业环境具有危险性的情况下，未事先佩戴安全设备做好防范措施，缺乏基本的安全意识，其对自身因过于自信、疏忽大意造成的摔伤后果存在明显过错，应承担主要责任。故原审法院认定胡X承担30%的责任过高，综合本案案情以及各方的过错程度，本院二审酌情调整胡X承担10%的赔偿责任。由此，符XX因本次事故造成的总损失为196246.81元，根据责任划分，胡X应承担的数额为19625元（196246.81×10%）。2、关于符XX的医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金的认定问题。医疗费。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。本案中，符XX在原审中提供了湖南省旺旺医院的住院结算发票、湖南省第二人民医院的医药费收据等证据证实其医疗费支出，胡X虽有异议但未提供相反证据反驳，故原审判决认定符XX的医疗费并无不当，本院二审予以支持。护理费。护理费根据护理人员的收入状况、护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时为止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。胡X认为符XX的护理期限只能计算住院期间22天，但符XX的伤情经重新鉴定后被确定为伤后需一人护理3个月，故原审判决根据鉴定意见确定的时间计算其住院期间22天以及出院后68天的护理费并无不当，本院二审予以支持。误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。胡X认为符XX的误工时间只能计算住院期间22天，但根据鉴定意见确定的符XX误工时间为8个月，考虑到符XX的实际伤情情况，原审法院计算符XX8个月的误工费并无不当，本院二审予以支持。残疾赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。本案中，符XX构成八级伤残，在城镇务工，故原审法院按照2013年度湖南省城镇居民可支配收入计算20年的残疾赔偿金并无不当，本院二审予以支持。另，对于胡X上诉提出的符XX的损失因获得工伤保险理赔不应在本案中重复赔偿的问题，本院二审认为，符XX是否获得工伤保险理赔并不影响其按照法律规定向侵权人主张赔偿损失，故胡X的该项主张依据不足，本院二审不予采信。综上所述，原审判决认定事实清楚，但部分实体处理不当，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2014）芙民初字第2408号民事判决；二、限胡X于本判决生效之日起五日内赔偿符XX各项损失19625元；三、驳回符XX的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1632元，由符XX负担1468元，胡X负担164元；二审案件受理费1632元，由符XX负担1468元，胡X负担164元。
符XX不服,申请再审称，请求依法撤销（2015）长中民一终字第03913号民事判决，并判决被申请人胡X赔偿再审申请人经济损失196246.81元；诉讼费均由被申请人承担。主要理由：二审判决认定胡X就空调维修与长沙市XX建立承揽关系，与符XX未建立劳务关系的事实缺乏证据证明。虽然《认定工伤决定书》和《调查笔录》客观存在，但是该两份证据不足以证明胡X就空调维修与长沙市XX建立了承揽关系。事实上胡X并没有委托长沙市XX维修空调，符XX也不是接受长沙市XX的委派去为胡X维修空调，而是符XX私下接受胡X的委托去维修空调。本次事故发生后，由于胡X拒不赔偿符XX因此所造成的损失，迫不得已才选择申请认定工伤，基于种种考虑，符XX没有因为本次人身损害事故向长沙市XX主张工伤赔偿。本案的事实就是符XX私下接受胡X的委托维修空调，只是由于胡X需要维修空调的位置非常特殊，无法采取特殊的安全保护措施，再加上胡X提供的叉车高度不够导致符XX发生意外，为此双方之间已经构成临时的雇佣劳务关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故二审判决以《认定工伤决定书》和《调查笔录》认定胡X就空调维修与长沙市XX建立承揽关系，与符XX未建立劳务关系，属于认定事实错误。
胡X辩称，本案事故属于工伤事故，不存在第三人赔偿请求的问题。胡X本来也不服原判决的，但从人道主义角度出发，本案二审判决生效后，胡X向符XX支付了19625元赔偿款。
再审中，胡X提交了转帐凭据与符XX出具的收条，证明胡X已支付本案案款19625元给符XX。符XX质证意见为，对此事实予以确认，但其接受案款并不是放弃申请再审的权利。对该事实，本案予以确认。
本院再审认定的其他事实与原审认定的事实基本一致。
本院再审认为，本案争议的焦点为：一、胡X对于符XX所受损害应承担的责任大小，即胡X的过错比例。符XX作为一个专业的空调维修员，对于施工环境的危险性应当有完备成熟的预见性，可以做或不可以做，完全能自己做主。而需要借助什么样的设备才能帮助其安全完成维修任务，符XX应当比胡X更具有识别能力。由此分析可见，是否接受该项任务，或者说该项任务所处的环境与条件是否能够完成该项任务，符XX完全可以做主决定。对于损害后果的发生，符XX应承担主要责任。二审认定胡X未尽谨慎有效的提示和安全防范义务，存在一定指示过错，据此判决胡X按10%的比例承担过错责任并无不妥，应予维持。二、关于工伤赔偿与第三人赔偿并存的问题。对于本案损害后果的发生，胡X所要承担的过错责任，是接受劳务一方的责任，不属于侵权责任中的第三人侵权情形，不存在第三人侵权赔偿请求权竞合的问题。三、关于本案所涉的工伤认定问题，与本案无直接关联。当事人是否向工伤责任主体主张责任以及从工伤责任主体处得到赔偿的多少，均不影响本案的审理。
综上，再审申请理由不能成立，不予采纳。二审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
维持本院（2015）长中民一终字第03913号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 易XX审判员严新龙
二〇一七年三月二十九日
书记员 黄XX