律师观点分析

原公诉机关四川省遂宁市船山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）被告人牟X，男，1981年1月22日出生于四川省射洪XX（原四川省射洪县），汉族，中专文化，无业，住四川省射洪XX。因本案，于2018年3月15日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于遂宁市看守所。
辩护人朱XX，四川XX律师。
四川省遂宁市船山区人民法院审理四川省遂宁市船山区人民检察院指控原审被告人牟X犯非法吸收公众存款罪、诈骗罪一案，于2019年8月23日作出（2019）川0903刑初1号刑事判决，判决：一、被告人牟X犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币四十万元。二罪并罚，决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币五十万元；二、对被告人牟X的违法所得人民币4773.8913万元予以追缴，返还各投资人，对被告人牟X诈骗犯罪所得人民币100万元予以追缴并返还被害人。原审被告人牟X不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月4日公开开庭审理了本案。四川省遂宁市人民检察院指派检察员石X、肖X出庭履行职务。上诉人（原审被告人）牟X及其辩护人朱XX到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审被告人牟X上诉提出：1.非吸金额认定有误，因其与陈XX系亲属和合作关系，与徐XX、黎XX是合伙投资关系，应当扣除陈XX、徐XX、黎XX的涉案金额；2.不构成诈骗罪，其随身携带的资金来源为兑奖金额和剩余金额，目的是再次投资用于还钱；3.起诉书载明诈骗数额是“数额巨大”，原判认定“数额特别巨大”错误。综上，一审量刑过重，罚金过高，请求改判。
辩护人辩护提出：原判认定牟X犯诈骗罪的证据不足，牟X主观上不具有非法占有目的，客观上将大部分资金用于投资，且涂XX本人也认为原判认定是诈骗金额的100万元是借款性质，原审将后续资金使用情况作为判断是否具有非法占有的故意，属于以结果推导原因的法律适用错误，且牟X将大部分资金用于投资或生产经营活动，少部分用于个人消费，不应推定其具有非法占有目的。
四川省遂宁市人民检察院提出：原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明：一、非法吸收公众存款罪事实
2012年至2015年初，上诉人（原审被告人）牟X未经有关部门批准，以投资足球竞彩为名，采用口口相传的方式，与徐XX、谭X等27名社会不特定人员签订合同、借条，约定每月支付集资参与人投资金额5%-10%的利息，到期归还本金，非法吸收公众存款。牟X收取投资款后，主要用于投资足球竞彩业务、支付投资人本息等，少部分用于购买汽车、房产以及其他日常开销。经鉴定，吸收27人的投资金额人民币（以下均为人民币）14517万元，支付本息10649.9957万元；投资金额扣除已支付的本息后尚有余额的16人，涉及金额10576.3万元，支付本息5802.4087万元，未归还的余额为4773.8913万元。
二、诈骗罪事实
2015年2月以来，牟X因经营亏损无法再对集资参与人进行还本付息，遂谎称欲与涂XX投资合作开彩票店并到外地考察，涂XX以涂X2的名义于2015年4月25日向牟X转款100万元，牟X向涂X2出具借条，并载明夏X为担保人。牟X收到涂XX转款100万元后，于2015年5月初携带100万余元现金潜逃至贵州。2018年3月15日，牟X在云南曲靖被公安机关抓获。
另查明，在侦查过程中，公安机关对牟X下列财产进行了查封：1.重庆市武隆XX***房地证2015字第*****号房屋；2.射洪市太和XX合同号（2007）****房屋（属轮候查封）；3.冻结存在成都东某某饭店的资金12991元（会员号**********）。
上述两项事实，有经原庭审质证、认证的受案登记表、立案决定书、在逃人员登记表、抓获经过、逮捕证、投资合同、借条、银行流水、体彩资料、司法鉴定意见书、鉴定意见通知书、牟X资产材料、民事诉讼材料、人口信息、证人证言、被告人供述等证据证实。原判认定的证据合法、有效，本院予以确认。
二审开庭过程中，辩护人当庭提交本院于2018年3月27日作出的（2017）川09民终1059号民事裁定书，用于证实牟X、涂X2、夏X之间的350万元是基于民事借贷关系产生，牟X不存在诈骗行为。
合议庭经评议认为，上述裁定是因牟X涉嫌刑事犯罪影响该案基本事实认定而做出的发回重审裁定，对本案的犯罪事实认定不能产生羁束力，且民事案件债权人个人对债务关系的界定与刑事案件犯罪事实的定性无关，故虽然该证据具有真实性、合法性，亦与本案存在关联性，但不能达到辩方的证明目的，故对其效力不予确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）牟X违反国家金融管理规定，在未取得从事金融业务的相关资格情况下，向不特定的社会公众非法吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。牟X以非法占有为目的，隐瞒自身经济状况，虚构合作投资彩票行业，获得被害人信任后骗取钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。牟X在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。牟X到案后如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。所吸收的存款在案发前已部分偿还，可以酌情从轻处罚。针对牟X的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：1.牟X与徐XX、黎XX在内的14人确实签订了合同，但从该合同如“投资人以本人名义出资，牟X每月支付投资人不低于投资总额5%的利润，若对投资人资金造成损失，由牟X承担损失；投资人不得干预投资操作”等约定条款看，该合同形式虽然是合伙投资，但其实质仍然是将所吸收的款项用于牟X本人投资经营行为，投资人通过定期还本付息的方式获取资金回报，徐XX、黎XX仍然符合向非法吸收公众存款活动投入资金的集资参与人身份；2.牟X与陈XX确系亲属关系，但根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条之规定，向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的，应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额，故牟X从陈XX处吸收的款项也应当计入牟X非法吸收公众存款的总额；3.在案的证人证言、银行流水清单、借条等证据与牟X本人多次供述能够证实牟X在明知自己已无足够还款能力的情况下，隐瞒本人真实经济情况，虚构邀约他人合作投资彩票行业的事实，在骗取他人100万元后，于短期内取现100余万元，且以切断本人联系方式、使用他人身份证等方式长期藏匿于省外地区，直至近三年后被侦查机关抓获归案时也未与被害人联系或商议还款事宜，明显具有非法占有的故意，其行为已构成诈骗罪。且根据四川省高级人民法院、四川省人民检察院《关于我省诈骗罪具体数额执行标准的通知》之规定，诈骗公私财物价值50万元以上的即为“数额特别巨大”，牟X诈骗他人财物100万元，已达到数额特别巨大的标准，一审法院对此情节的认定无误；4.原审法院根据本案事实，结合牟X具有的量刑情节，作出的量刑适当，确定的罚金金额正确。综上，牟X的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。原判在认定牟X非法吸收公众存款的犯罪事实中，未将涂XX所涉的250万元纳入犯罪总额，故对涉案人数、金额的认定有误，本院予以纠正，但原判在叙理部分已阐明对牟X非法吸收涂XX250万元性质的认定，且判决主文对该笔款项也予以了确认，所以原判虽然部分事实认定有误，但适用法律正确，结合牟X的犯罪性质、实际损害后果、所具有的量刑情节等作出的量刑适当。四川省遂宁市人民检察院提出的驳回上诉、维持原判的检察意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。