律师观点分析

上诉人（原审被告）：卢XX，男，1964年12月31日出生，汉族，住四川省蓬溪县。
委托诉讼代理人：刘XX，遂宁市大英县蓬莱法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：廖XX，男，1970年4月3日出生，汉族，住四川省蓬溪县。
委托诉讼代理人：朱XX，四川XX律师。
委托诉讼代理人：米惠，四川XX律师。
被上诉人（原审被告）：廖XX，男，1955年3月21日出生，汉族，住四川省蓬溪县。
上诉人卢XX因与被上诉人廖XX、廖XX提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省蓬溪县人民法院（2019）川0921民初1026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，因当事人没有提供新的事实或理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
卢XX上诉请求：撤销四川省蓬溪县人民法院（2019）川0921民初1026号民事判决，并予以改判。事实和理由：1.一审法院漏列被告主体。高坪XX人民政府执行扶贫政策对贫困户的土坯房进行改造，每户政府补助20000元材料和人工费，因此发包方应当是高坪XX人民政府，高坪XX人民政府应当为本案被告。《蓬溪县农村土坯房及土坯混合房改造建设施工安全责任书》第二条第二款“丙方必须持有《建筑工匠职业资格证书》。”2.一审法院认定廖XX属城镇居民错误。廖XX住所地在社，全家人以做承包地和打工为生，并非长期居住在高坪XX。3.一审法院认定卢XX承担70%责任不当。廖XX系从事建筑的工匠，且在卢XX承包工地上负责安全管理工作，每月除工资外还另付安全管理费用200元。更重要的是，廖XX的长辈廖XX叫廖XX注意安全，但廖XX在明知椽皮陈旧不能承重而踩之。因此，廖XX应当承担本次事故的主要责任。4.一审法院将住院全部费用纳入赔偿范围错误。根据廖XX的病历等记载，廖XX患有糖尿病等疾病，因此，应当扣除治其他疾病的费用。
廖XX辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
廖XX未提交书面答辩意见。
廖XX向一审法院起诉请求：1.请求判决卢XX、廖XX赔偿廖XX医疗费、伙食补助费、交通费、营养费、误工费、护理费、参加赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、被扶养人生活费，共计251,538.28元；2.本案的诉讼费由卢XX、廖XX承担。
一审法院认定事实：2018年，蓬溪县高坪XX开展土坯房改造工程，廖XX名下的土坯房属Ｄ级危房，按相关政策可以获得补助20000元。卢XX向高坪XX南溪XX民委员会报名申请承揽南溪XX的部分土坯房改造工程，南溪XX民委员会确定施工方名单后报经高坪XX人民政府审核，审核完成后，卢XX通过抓阄的方式获得了廖XX名下的土坯房改造工程的承包权，工程主要内容为换瓦、喷漆等。廖XX未对卢XX承包其土坯房改造持任何异议。经卢XX与廖XX议定，廖XX名下的土坯房改造工程总价为23000元，除去政策补贴的20000元，廖XX还需另行支付3000元。廖XX自2018年6月起受卢XX的雇请，在卢XX承包有工程的时候在卢XX手下务工。2019年1月3日，廖XX受卢XX的雇请在廖XX名下的土坯房作业，下午17时左右，廖XX在房顶上放线时，因脚踩的椽子断裂，摔下受伤。受伤后，廖XX被送往遂宁市第一人民医院治疗，后于2019年1月28日出院，出院诊断为Ｌ1-3椎体骨折、Ｌ1椎体附件骨折、2型糖尿病。出院医嘱为：1.注意休息半年左右，适当加强营养；2.继续监测血糖并治疗，内分泌随诊；3.术后1个月内以卧床休息为主，佩戴腰围（1月）保护性下床活动，避免外伤；4.术后1、2、3、6、12月复查Ｘ线片，根据恢复情况，在医生指导下康复锻炼；5.如病情出现异常变化，及时就医；6.骨科专科随诊。廖XX住院产生医疗费46654.87元，该费用由卢XX支付。住院期间，卢XX向廖XX支付生活费600元。2019年3月22日，廖XX委托四川中益司法鉴定中心对自己的伤残程度、误工期、护理期、营养费、续医费进行鉴定，2019年3月29日，四川中益司法鉴定中心出具川中司鉴【2019】临鉴字第373号鉴定意见书，鉴定廖XX的伤残等级为8级、误工期180日、护理期80日、营养费90日、续医费9600元。在本案审理过程中，因卢XX对该鉴定结论不服，特申请重新鉴定。双方共同选定四川华西法医学司法鉴定中心对廖XX的伤残等级等进行重新鉴定，2019年7月12日，四川华西法医学鉴定中心出具法临2019-1258号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.廖XX腰1椎体压缩粉碎性骨折伴双侧附件骨折内固定术后属九级伤残；2.廖XX取除胸12-腰4椎体内固定物治疗费14000元；3.廖XX的误工期以180日为宜，护理期限以90日为宜，营养期以90日为宜。该次鉴定产生鉴定费用5200元，由卢XX支付。另查明，廖XX的经济来源主要来源于在建筑工地务工。廖XX的户籍位于四川省蓬溪县，但其于2012年在蓬溪县XX购买住房一栋，该住房位于蓬溪县，已纳入高坪XX社区管理。廖XX在南溪XX房屋中与高坪XX的房屋中均有居住。廖XX在卢XX的雇佣下务工时，工钱为一天200元，因廖XX为技术工人，卢XX安排廖XX负责技术管理，每月额外支付200元报酬。廖XX的父亲廖XX生于1931年5月7日，廖XX仅生育三个儿子，廖XX排行第二。
一审法院认为，廖XX受雇于卢XX，为卢XX提供劳务，并在卢XX手里领取劳动报酬，卢XX系廖XX的雇主，双方形成了劳务关系，廖XX在提供劳务时受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”现廖XX要求卢XX承担雇主责任，于法有据，卢XX应当在责任范围内赔偿廖XX因务工期间受伤造成的损失。卢XX认为廖XX的雇主应是高坪XX人民政府，该观点为廖XX所否认，亦与本案查明的事实相悖，对该观点不予采纳。卢XX认为高坪XX人民政府应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，承担连带赔偿责任，但卢XX亦未提供证据证明高坪XX人民政府系该工程的发包人，廖XX也未向高坪XX人民政府主张任何权利，且农村自建两层以下住宅的建设并无强制的资质要求，故本案亦不存在发包方的选任过失，对卢XX要求案外人高坪XX人民政府承担连带赔偿责任的要求、对廖XX要求廖XX作为房主承担连带赔偿责任的请求，均不予支持。廖XX虽然是农村户口，但其在高坪XX场镇购有住房，并不定时的在城镇居住，高坪XX应当视为其经常居住地之一，且其生活来源主要来源于建筑工地务工，而非来源于农业生产，故廖XX的赔偿应当参照城镇标准。廖XX受卢XX的雇请，在房顶作业，该工作具有一定的危险性，卢XX作为接受劳务的一方，应当加强现场的监管，并为提供劳务者提供相应的安全保障措施，但卢XX未向廖XX提供任何防护措施，未尽到必要的安全保障义务，应当对廖XX的损害承担主要责任，卢XX应当承担70%的赔偿责任。而廖XX作为一名长期在建筑行业务工的、具有完全民事行为能力的成年人，在工作中应尽到相应的注意、防范义务，且其作为技术工人每月额外收取200元的费用，应该拥有比普通雇员更好的安全意识，廖XX对自身的损害亦存在一定的过错，应该自担30%的赔偿责任。关于赔偿项目，廖XX住院产生医疗费46,654.87元，卢XX虽然抗辩廖XX在住院期间治疗过糖尿病，但其并未提供证据证明廖XX糖尿病的治疗与本次受伤无关联，对廖XX住院期间产生的医疗费全部予以确认；后续治疗费经鉴定为14,000元，予以采信；住院伙食补助费，酌情支持每天20元，共计支持500元；交通费因无票据提供，酌情支持500元；误工费，因廖XX长期在建筑行业务工，参照2017年度建筑业平均工资45,789元，鉴定的误工期180日，对廖XX的误工费支持为45,789元÷365日×180日﹦22,580.88元；护理费，结合鉴定结论，护理期限为90日，参照2017年四川居民服务业平均工资37,401元，护理费应支持为37,401元÷365日×90日﹦9,222.16元；营养费，酌情支持为每天20元，结合鉴定的营养期90天，营养费支持为1,800元；残疾赔偿金，参照2017年四川城镇居民人均可支配收入30,727元，结合鉴定结论，残疾赔偿金应为30,727元×20年×20%﹦122,908元；精神损害抚慰金，酌情支持4,000元；鉴定费5,200元，该费用由卢XX垫付，予以确认；被扶养人生活费，因廖XX的父亲常年生活在农村，参照2017年四川农村居民人均消费性支出每年11,397元，对被扶养人生活费支持为11,397元×5年×20%÷3人﹦3,799元。故廖XX受伤的总损失应为：231,164.91元，因卢XX应承担70%的赔偿责任，故卢XX应赔偿廖XX161,815.44元，减去卢XX已经支付的46,654.87元的医疗费、生活费600元、鉴定费5,200元，卢XX还应赔偿廖XX各项损失109,360.57元。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，判决：一、限被告卢XX于本判决生效后十五日内赔偿原告廖XX各项损失共计109,360.57元；二、驳回原告廖XX对被告廖XX的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费879元，由原告廖XX负担356元，由被告卢XX负担523元（该费用已由廖XX预交，卢XX履行判决时一并支付给廖XX），保全费1,777.69元，由廖XX负担710.69元，由卢XX负担1,067元（该费用已由廖XX预交，卢XX履行判决时一并支付给廖XX）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：卢XX提供的证据1：蓬溪县金桥镇高坪社区居民委员会证明，拟证明蓬溪县高坪XX高坪社区居民委员会于2019年3月27日出具的证明不真实，真实情况是廖XX长期居住在乡下照顾年迈的父亲。该证明部分证明内容与一审法院依职权作出的调查笔录等证据相悖，本院不予采信；证据2：杨X、蒋X、梁XX、唐X、罗XX的调查笔录，拟证明廖XX虽在高坪XX有住房，但其并未居住该房屋。根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，证人应当出庭作证，而杨X、蒋X、梁XX、唐X、罗XX无正当理由未出庭作证，本院不予采信；证据3：卢XX申请证人杨某、吕X、王X、罗X出庭作证的证人证言，拟证明廖XX长期居住在乡下，卢XX对雇员有告知注意安全。本院对证人证言的真实性无法核实，且综合本案其他证据，对该证据不予采信。本院对一审审理查明的案件事实予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，廖XX与卢XX对双方之间系提供劳务关系均不持异议，本院予以确认。综合二审诉辩双方的意见，本案主要争议焦点是：一、本案是否遗漏当事人高坪XX人民政府作为被告；二、廖XX的损失是否应当按照城镇居民标准计算；三、一审判决对本案承担赔偿责任的比例划分、医疗费用的认定是否恰当。
关于争议焦点一，上诉人卢XX认为案涉工程的发包方应当是高坪XX人民政府，高坪XX人民政府应当作为本案被告。经查，廖XX在一审中并未向高坪XX人民政府主张任何权利，且卢XX对其与廖XX之间系廖XX提供劳务并无异议，卢XX亦未提供证据证明高坪XX人民政府系案涉工程的发包人，故卢XX上诉认为本案遗漏高坪XX人民政府的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，上诉人卢XX认为被上诉人廖XX长期居住在农村，应当适用农村标准计赔。因人身损害赔偿适用农村标准还是城镇标准，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素综合考虑。本案中，廖XX虽然是农村户口亦经常居住在农村照顾生病的父亲，但其在高坪XX购有住房，且主要生活来源于在建筑工地务工，故廖XX的人身损害赔偿标准应当适用城镇标准。据此，一审法院判决廖XX的残疾赔偿金等费按城镇居民标准计算正确，本院予以维持。
关于争议焦点三，上诉人卢XX作为被上诉人廖XX的雇主，在廖XX为其提供劳务过程中，理应为廖XX提供相应的安全保障措施，特别是廖XX从事的是房顶作业，卢XX更应当意识到其工作性质具有一定的危险性，应当加强现场的安全监管。然而，卢XX在廖XX提供劳务过程中未提供任何防护措施，未尽到必要的安全保障义务，应当对廖XX的损害承担主要责任。廖XX作为完全民事行为能力，长期在建筑行业务工，在工作中应当重视自身安全，尽到相应的注意、防范义务，且其作为技术工人每月额外收取200元的费用，应该拥有比普通雇员更好的安全意识，但廖XX在提供劳务时对自身安全疏忽大意，对其损害亦存在一定的过错。一审法院结合本案实际情况，根据各自的过错责任，酌情认定卢XX、廖XX分别承担70%、30%的赔偿责任比例恰当，本院予以维持。关于医疗费用中是否存在廖XX治疗自身原有疾病的相应费用。通过入院记录、住院病案等证据可知，医院在完善相关检查的情况下，一并检验出廖XX患有糖尿病，但并无证据证明本案医疗费用中有廖XX治疗原有疾病的费用，且卢XX也未能提供证据证明存在治疗原有疾病的相关费用。因此，卢XX上诉主张本案医疗费用中应扣除廖XX治疗原有疾病产生的费用，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，卢XX的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1,758元，由上诉人卢XX负担。
本判决为终审判决。