案件描述
审判长、审判员：
受原告XXX/XXX的委托，某城律师事务所指派我担任本案原告的诉讼代理人。接受委托后，我向当事人了解了本案的事实，进行了必要的调查取证，今天又参加了法庭审理。现就本案发表以下代理意见，请合议庭予以参考并采纳。
一、根据原被告签订的合同内容、建设工程资金的来源、所建房屋的销售方式及利益的分配方式等可以充分证明双方所签订和履行的《5—6号楼承建及销售合同》并非是建设工程承包合同，而是合作开发房地产合同或联合建房合同。
由原告施工承建的碌曲县商业步行街5—6号工程，根据双方签订的合同内容和实际履行的情况，是由被告提供建设用地并办理开工建设的一切手续，由原告投入全部的建设资金并负责工程的施工，在建设中一边施工一边对尚未建成的期房进行预售，然后将预售回收的资金作为工程款投入后续的工程施工，直至工程完工。楼房建成后，被告的收益为一楼商铺，原告的收益为二楼以上2—5楼的销售款扣除成本、人工费及各种税费后的利润。由于建设资金是原告全部投入，被告不承担任何出资，因而双方一再约定两栋楼房的销售款由双方统一管理，任何一方不得擅自挪用。也就是说房屋预售款在工程未完工之前，仅用于工程建设。根据上述事实和双方签订的合同内容可以充分证明双方所签订和履行的《5—6号楼承建及销售合同》并非是建设工程承包合同，而是合作开发房地产合同或联合建房合同。
建设工程承包合同，亦称基本建设承揽合同，指一方(承包人，即勘察、设计或施工单位 )按期完成并交付他方(发包人，即建设单位)所委托的基本建设工作，而发包人按期进行验收和支付工程价款或报酬的合同。建设工程承包合同最显著的特征是建设资金由发包人承担、筹集和支付，承包人仅负责工程的施工并交付合格工程。而联合建房或合作开发建房是指一方提供土地使用权，他方提供资金，进行合作建房，并对建成后的房地产共同经营管理或进行利益分配的行为。我们通常所说的联建协议、合作开发合同、联合开发合同都属于联建合同。因而在本案中双方签订的合同中约定的建房形式及利益分配方式完全符合联合建房合同中的合作开发合同的性质和特征，人民法院将本案的案由确定为合作开发房地产纠纷也是完全正确的。
二、关于5—6号楼阳台面积和工程款的计算，首先、根据双方签订的合同的性质和约定的利益分配方式，二楼以上房屋的销售和销售面积及价款的计算方式的决定权在原告而不在被告，由于房屋的建设资金全部是由原告出资并承建且二楼以上为原告所享有的可得利益，因而二楼以上房屋的销售和计价方式应当由原告决定，被告无权也不应当干涉;其次、二楼以上的房屋已全部售出，在销售价中就阳台的销售面积事实上是按实际的建筑面积向住户计算和收取房款的，并没有按半价销售，那么被告就应当向原告按实际销售面积计算和交付工程款。至于被告现在说向住户退了阳台面积一半的房款，其一、其退款的事实不具有真实性和可信性。其二、即使退款，也是被告单方面的擅自行为，违背合作开发或联合建房合同的基本原则，完全是无效的。其三、无论被告现在占有阳台一半的销售款还是擅自退了房款，都是对原告权利和利益的侵犯，原告的这一主张合理合法，被告应当将按二楼以上的总建筑面积计算的工程款交付给原告。再次、被告向法庭出具和依据的关于楼房阳台建筑面积折半计算的规定是建设工程承包合同中的有关规范性规定，不适用于本案。
三、关于6号楼3单元4楼1号房屋的所有权归属，双方在签订该条款时是附有条件的，即被告在合作建房中不挪用、不侵占预售工程款的情况下，由原告无偿赠送给被告，但现在的事实是被告没有履行承诺，在楼房修建中大量挪用应交付给原告的销售款，在房屋建成完工交付后仍然侵占原告的可得利益，给原告造成了很大的经济损失，因而被告无偿取得该套楼房的事实和条件已不存在和不成就。原告为了维护自己的权益和弥补损失，完全可以撤销这一赠与行为，现在原告明确表示撤销无偿赠送，则被告占有该套房屋已无合法根据，应将该套房屋计算在被告向原告交付的房屋销售款之中，向原告返还。
四、由于被告违反合同规定和约定，大量挪用和侵占房屋销售款，致使原告不得不向信用社贷款和向民间个人借款，筹集建设资金，给原告造成很大的损失，被告应当依法予以赔偿。
根据合同的约定和合同的性质，全部工程的建设资金由原告投资，并不是被告所说的垫资(建设工程中的垫资是指建设资金由发包人承担和支付，只是在工程款不能按时到位的情况下由承包人暂时垫付工程款)。工程开工修建后，一边修建一边出售期房，所得的销售款应及时交付给施工方即原告作为建设资金，直至工程完工，这也是合作开发房地产和房地产开发领域的惯例。但事实上和实际情况是，被告将期房销售后的房款擅自挪用和侵占，没有返还和交付给原告，给原告造成严重的资金困难，原告为了正常的施工和按期完成工程，只得向信用社贷款及从民间借贷高利贷来支付工程材料款和人工工资。如果被告不挪用不占用销售款也就不存在原告贷款和民间借贷的问题，正是被告的违约和侵权行为使得原告额外承担和支付了贷款的利息、罚金和高利贷，造成了巨大的经济损失，这些损失完全应当由被告承担和赔偿。
五、原被告双方在碌曲县劳动和社会保障局监督下就民工工资的支付及房款的收缴所签订的“协议”完全合法有效，协议中被告方的签字人是被告的法定代理人口头委托和同意的，该协议签订后，被告方按协议进行了部分履行，说明被告对该协议是予以追认和认可的。但被告在履行协议的后期，又擅自违背协议的规定，私自销售、私自收款并截留销售款，甚至更换门锁强行私自销售，致使协议的内容落空，原告的权益仍然得不到保障，民工工资仍然不能发放和完全解决，原告只得继续垫付民工工资，给原告再次造成很大的损失。根据该协议的规定，被告应承担相应的违约责任，由被告向原告承担支付16万元的违约金，完全是合理合法的。
六、按照双方签订的《5—6号楼承建及销售合同》的约定，房屋的销售由被告负责，但被告在销售后，对于部分住户拖欠的房款，被告又让原告去收取，原告为了解决工程建设资金问题，只得去向住户催收房款，增加了原告的支出，由此所产生的劳务费、误工费、交通费、电话费等共计36000元也应当由被告承担。
七、关于被告扣除的工程质量保证金，按照双方的口头约定和有关规定期限为一年，至今年10月10日工程质量保证的期限已到期，被告及各住户均未提出工程质量问题，因而被告应当向原告如数退还。
综上所述，代理人认为本案的事实清楚，原告向法庭提交的证据合法有效，原告的诉讼请求和主张客观真实、合理合法，法院应当依据联合建房和合作开发房地产的有关法律规定对本案作出公正的判决，支持原告的诉讼请求。
谢谢审判长、审判员。
代理人：某城律师事务所 牛力
2010年12月17日
律师观点分析
案件描述
审判长、审判员：
受原告XXX的委托，某城律师事务所指派我担任本案原告的诉讼代理人。接受委托后，我向当事人了解了本案的事实，进行了必要的调查取证，今天又参加了法庭审理。现就本案发表以下代理意见，请合议庭予以参考并采纳。
一、根据原被告签订的合同内容、建设工程资金的来源、所建房屋的销售方式及利益的分配方式等可以充分证明双方所签订和履行的《5—6号楼承建及销售合同》并非是建设工程承包合同，而是合作开发房地产合同或联合建房合同。
由原告施工承建的碌曲县商业步行街5—6号工程，根据双方签订的合同内容和实际履行的情况，是由被告提供建设用地并办理开工建设的一切手续，由原告投入全部的建设资金并负责工程的施工，在建设中一边施工一边对尚未建成的期房进行预售，然后将预售回收的资金作为工程款投入后续的工程施工，直至工程完工。楼房建成后，被告的收益为一楼商铺，原告的收益为二楼以上2—5楼的销售款扣除成本、人工费及各种税费后的利润。由于建设资金是原告全部投入，被告不承担任何出资，因而双方一再约定两栋楼房的销售款由双方统一管理，任何一方不得擅自挪用。也就是说房屋预售款在工程未完工之前，仅用于工程建设。根据上述事实和双方签订的合同内容可以充分证明双方所签订和履行的《5—6号楼承建及销售合同》并非是建设工程承包合同，而是合作开发房地产合同或联合建房合同。
建设工程承包合同，亦称基本建设承揽合同，指一方(承包人，即勘察、设计或施工单位 )按期完成并交付他方(发包人，即建设单位)所委托的基本建设工作，而发包人按期进行验收和支付工程价款或报酬的合同。建设工程承包合同最显著的特征是建设资金由发包人承担、筹集和支付，承包人仅负责工程的施工并交付合格工程。而联合建房或合作开发建房是指一方提供土地使用权，他方提供资金，进行合作建房，并对建成后的房地产共同经营管理或进行利益分配的行为。我们通常所说的联建协议、合作开发合同、联合开发合同都属于联建合同。因而在本案中双方签订的合同中约定的建房形式及利益分配方式完全符合联合建房合同中的合作开发合同的性质和特征，人民法院将本案的案由确定为合作开发房地产纠纷也是完全正确的。
二、关于5—6号楼阳台面积和工程款的计算，首先、根据双方签订的合同的性质和约定的利益分配方式，二楼以上房屋的销售和销售面积及价款的计算方式的决定权在原告而不在被告，由于房屋的建设资金全部是由原告出资并承建且二楼以上为原告所享有的可得利益，因而二楼以上房屋的销售和计价方式应当由原告决定，被告无权也不应当干涉;其次、二楼以上的房屋已全部售出，在销售价中就阳台的销售面积事实上是按实际的建筑面积向住户计算和收取房款的，并没有按半价销售，那么被告就应当向原告按实际销售面积计算和交付工程款。至于被告现在说向住户退了阳台面积一半的房款，其一、其退款的事实不具有真实性和可信性。其二、即使退款，也是被告单方面的擅自行为，违背合作开发或联合建房合同的基本原则，完全是无效的。其三、无论被告现在占有阳台一半的销售款还是擅自退了房款，都是对原告权利和利益的侵犯，原告的这一主张合理合法，被告应当将按二楼以上的总建筑面积计算的工程款交付给原告。再次、被告向法庭出具和依据的关于楼房阳台建筑面积折半计算的规定是建设工程承包合同中的有关规范性规定，不适用于本案。
三、关于6号楼3单元4楼1号房屋的所有权归属，双方在签订该条款时是附有条件的，即被告在合作建房中不挪用、不侵占预售工程款的情况下，由原告无偿赠送给被告，但现在的事实是被告没有履行承诺，在楼房修建中大量挪用应交付给原告的销售款，在房屋建成完工交付后仍然侵占原告的可得利益，给原告造成了很大的经济损失，因而被告无偿取得该套楼房的事实和条件已不存在和不成就。原告为了维护自己的权益和弥补损失，完全可以撤销这一赠与行为，现在原告明确表示撤销无偿赠送，则被告占有该套房屋已无合法根据，应将该套房屋计算在被告向原告交付的房屋销售款之中，向原告返还。
四、由于被告违反合同规定和约定，大量挪用和侵占房屋销售款，致使原告不得不向信用社贷款和向民间个人借款，筹集建设资金，给原告造成很大的损失，被告应当依法予以赔偿。
根据合同的约定和合同的性质，全部工程的建设资金由原告投资，并不是被告所说的垫资(建设工程中的垫资是指建设资金由发包人承担和支付，只是在工程款不能按时到位的情况下由承包人暂时垫付工程款)。工程开工修建后，一边修建一边出售期房，所得的销售款应及时交付给施工方即原告作为建设资金，直至工程完工，这也是合作开发房地产和房地产开发领域的惯例。但事实上和实际情况是，被告将期房销售后的房款擅自挪用和侵占，没有返还和交付给原告，给原告造成严重的资金困难，原告为了正常的施工和按期完成工程，只得向信用社贷款及从民间借贷高利贷来支付工程材料款和人工工资。如果被告不挪用不占用销售款也就不存在原告贷款和民间借贷的问题，正是被告的违约和侵权行为使得原告额外承担和支付了贷款的利息、罚金和高利贷，造成了巨大的经济损失，这些损失完全应当由被告承担和赔偿。
五、原被告双方在碌曲县劳动和社会保障局监督下就民工工资的支付及房款的收缴所签订的“协议”完全合法有效，协议中被告方的签字人是被告的法定代理人口头委托和同意的，该协议签订后，被告方按协议进行了部分履行，说明被告对该协议是予以追认和认可的。但被告在履行协议的后期，又擅自违背协议的规定，私自销售、私自收款并截留销售款，甚至更换门锁强行私自销售，致使协议的内容落空，原告的权益仍然得不到保障，民工工资仍然不能发放和完全解决，原告只得继续垫付民工工资，给原告再次造成很大的损失。根据该协议的规定，被告应承担相应的违约责任，由被告向原告承担支付16万元的违约金，完全是合理合法的。
六、按照双方签订的《5—6号楼承建及销售合同》的约定，房屋的销售由被告负责，但被告在销售后，对于部分住户拖欠的房款，被告又让原告去收取，原告为了解决工程建设资金问题，只得去向住户催收房款，增加了原告的支出，由此所产生的劳务费、误工费、交通费、电话费等共计36000元也应当由被告承担。
七、关于被告扣除的工程质量保证金，按照双方的口头约定和有关规定期限为一年，至今年10月10日工程质量保证的期限已到期，被告及各住户均未提出工程质量问题，因而被告应当向原告如数退还。
综上所述，代理人认为本案的事实清楚，原告向法庭提交的证据合法有效，原告的诉讼请求和主张客观真实、合理合法，法院应当依据联合建房和合作开发房地产的有关法律规定对本案作出公正的判决，支持原告的诉讼请求。
谢X审判长、审判员。
代理人：某城律师事务所 牛力
2010年12月17日
