罗翔（中国政法大学教授）
心智不全之人，一般缺乏对性的理解能力，因而不能对性行为作出有效的同意。
如何理解性同意能力呢？心智不全者是否一概没有性同意能力？
1984年司法解释将痴呆者限定为“程度严重”。世界卫生组织将智力残疾分为四级：一级智力残疾，即极重度智残，IQ值在20或25以下，终生生活全部需由他人照料；二级智力残疾，即重度智残，IQ值在20-25或25-40之间，生活能力即使经过训练也很难达到自理，仍需要他人照料；三级智力残疾，即中度智残，IQ值在35-50或40-55之间，生活能部分自理，能做简单的家务劳动，具有初步的卫生安全常识；四级智力残疾，即轻度智残，IQ值在50-70或55-75之间，适应行为低于一般人的水平，具有相当的实用技能，能承担一般的家务劳动或工作，经过特别教育，可以获得一定的阅读和计算能力，对周围环境有较好的辨别能力，能比较恰当地与人交往。显然，不同级别的智力残疾对于性同意能力的影响是不一样的。
在判断智力残疾人士的性同意能力时，不仅要考虑医学标准，还要考虑心理学标准。对于心理学上判断的具体标准，各国做法不尽相同，但大致形成了如下观点：①被害人是否能够表达出自己对事情的判断；②他/她是否能理解行为的道德属性；③他/她是否能理解性行为的性质（性行为这个事实本身以及性行为与其他行为完全不同）以及可能的后果；④他/她是否能够理解性行为的性质。
多数国家和地区会在第三和第四种标准中“二选一”。这两种标准的细微差别在于——根据第三种标准，没有性同意能力之人不仅不能理解性行为的性质，也缺乏对这种行为后果的认识；而根据第四种标准，只要无法理解性行为的性质，那么就可以认定被害人没有性同意能力。
因此，如果某人由于精神疾患，不清楚性行为的性质，但是却清楚的知道这种行为会导致怀孕或感染性病，那么根据第三种标准，他/她有性同意能力，而根据第四种标准则无性同意能力。哪种标准更为合理，这是一个需要慎重思考的问题。
需要再次强调的是，法律对智力残疾人士的特殊保护是为了防止有人利用他/她们的弱势地位攫取性利益，而非完全剥夺他/她们性的积极自由。因此，如果行为人没有利用被害人的弱势地位，那么这种非强制的性行为就不应该受到法律的干涉。根据这一结论，至少可以形成两个推论：
其一，行为人必须在一定的犯罪心态的支配下与智力残疾人士发生性行为，才存在利用对方缺陷的可能，而如果根本无法知道对方是智力残疾，那么也就不存在处罚的前提。
其二，与智力残疾人士在婚姻内发生的性行为一般不应该看成犯罪。一般说来，婚姻内所发生的性行为不存在利用对方缺陷的情况，因而没有侵犯对方的性自治权，所以不具有惩罚的正当性。
具体说来，这又可以细分为如下几种情况：被害人婚前患有智力残疾，而行为人不知，在结婚之后才发现对方智力残疾，但仍然与之性交，性交的发生并没有利用对方智力缺陷，因此刑法对这种私人生活不应该干涉；被害人在婚后智力残疾，病后夫妻双方仍有性行为的发生，对此情况，也不能以犯罪论处；行为人知道对方是智力残疾，但仍然与之结婚，婚后与之发生性关系。
显然，第三种情况与前两者不同，婚姻的成立利用了对方缺陷，性行为的发生自然也利用了对方缺陷，因而对智力残疾的性自治权有一定的侵犯。但是，如果用刑罚手段对此加以制裁，反而会使被害人无人照料，对其更为不利。因此对于这类行为，虽然可以犯罪论处，但是对行为人也许可以免于刑事处罚，让法律效果不至偏离民众的常情常感。
作为法律人，我们时常怀有一种偏见，认为法律可以解决所有的社会问题，但这只是一种职业自欺。对于类似案件，法律能够提供的解决办法其实很少，这就是为什么德国刑法学家李斯特会说：最好的社会政策才是最好的刑事政策。
