一、基本案情
被告人潘安，男，汉族，1988年××月××日出生。2019年6月24日被逮捕。
江苏省常州市天宁区人民检察院指控被告人潘安犯信用卡诈骗罪，向常州市天宁区人民法院提起公诉。
被告人潘安对指控事实不持异议。
常州市天宁区人民法院经公开审理查明：2014年2月28日9时许，被告人潘安在常州市天宁区乾盛兰庭××号中国建设银行存取款一体机（ATM机）上，趁被害人陈燕将银行卡遗忘在机器内且尚未退出取款操作界面之际，分2次从该卡内取走人民币5500元。案发后，潘安退赔了被害人陈燕的损失，陈燕出具谅解书对潘安予以谅解。潘安归案后如实供述了自己在上述时间、地点提取他人存款的事实。
常州市天宁区人民法院经审理认为，持银行卡在存取款一体机上使用时，输入密码与银行留存密码相符，视同银行卡所有人操作。被告人潘安在存取款一体机尚未退出的取款界面上操作提取被害人陈燕的存款、不需要输入密码，没有假冒身份欺骗银行的情节，不构成信用卡诈骗罪，其行为符合盗窃罪的构成要件。潘安以非法占有为目的，采用秘密手段，盗窃公民财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。为严肃国家法制，惩治犯罪，保护公私财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决被告人潘安犯盗窃罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币二千元。
宣判后，常州市天宁区人民检察院提出抗诉，认为本案属于“拾得他人信用卡并使用”的情形，一审判决适用法律错误，应当按照信用卡诈骗罪定罪处罚，建议二审法院依法改判。
常州市人民检察院支持抗诉。出庭检察员发表如下抗诉意见：（1）ATM机取款步骤中的输入密码系银行与持卡人约定现金占有转移的条件，只要输入密码正确并符合额度标准，ATM机就必须吐钞，而不问取款人的真实身份，输入密码不是对持卡人真实身份的验证。（2）从犯罪客观行为来看，被告人潘安能够得逞关键在于冒用持卡身份，银行以为是持卡人而“自愿”实施付款行为，处于被骗地位。根据ATM机设置原理以及银行与持卡人达成的现金占有转移合约，输入正确密码是银行同意ATM机内现金占有转移的条件，而不问取款人的真实身份。拾卡人在持卡人输入密码的基础上直接按数取款，在ATM机吐钞之前，拾卡人与银行之间仍然处在交易之中，ATM机界面会显示“交易正在进行中”，然后经银行“同意”才“交付”现金，体现了ATM机背后银行的意志，把财物“交付”给拾卡人，符合诈骗罪的客观行为表现。（3）从犯罪行为侵害的法益看，潘安的行为不仅侵害了被害人的财产权利，还侵害了国家金融管理秩序，符合刑法分则于信用卡诈骗罪复杂客体的构成要件。（4）根据2018年1 1月28日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第一项规定，“拾得他人信用卡并使用”属于“冒用他人信用卡”的情形，其中，并未区分是否输入密码。（5）如果定为盗窃罪则违反罪责相适应原则。从行为人主观恶性上看，拾卡人在已经输入密码的ATM机中取款，与拾卡人通过破解密码等方式在ATM机中取款的行为相比，后者的主观恶性无疑大于前者。如果认定主观恶性较小的不输入密码按数取款以盗窃罪追究刑事责任，主观恶性较大的破解输入密码按数取款却构成信用卡诈骗罪，明显违背罪责刑相适应的原则。建议二审法院依法改判。
常州市中级人民法院经开庭审理认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，“拾得他人信用卡并使用”属于“冒用他人信用卡”的情形，本案中被告人潘安的行为系“拾得他人信用卡并使用”，其行为不仅侵犯了他人的财产所有权，还侵犯了国家的金融管理秩序，这一点有别于盗窃行为侵犯财产所有权单一客体的特征，符合信用卡诈骗罪复杂客体的构成要件，属于刑法第一百九十六条规定的“冒用他人信用卡”的情形，应认定为信用卡诈骗罪。潘安冒用他人信用卡，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。常州市天宁区人民检察院所提抗诉意见、常州市人民检察院的出庭意见成立。原审适用法律不当，应予正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项、第十五条，《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第三项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、撤销常州市天宁区人民法院一审刑事判决；
二、原审被告人潘安犯信用卡诈骗罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币二万元。
二、主要问题
行为人利用他人遗忘在ATM机内已输好密码的信用卡取款行为应当如何定性？
三、裁判理由
关于拾得他人信用卡，并在ATM机上取款（简称拾卡取款）行为的定性问题，有观点认为应当构成信用卡诈骗罪，有观点认为应当构成盗窃罪，不一而足，因而有必要通过案例研讨，进一步统一法律适用标准。
主张构成盗窃罪的理由如下：自从信用卡与ATM机器连为一体，持卡人经过输入密码，持卡人的存款、信用额度即转为持卡人占有，拾卡人无需进行任何密码操作程序而取走现金，就像从打开的钱包取钱一样，行为人只要拿钱就行。换言之，拾卡人只要在额度内按数取款，ATM机器就必须吐钱。拾卡人主观上具有非法占有他人钱款的目的，客观上采取了自以为秘密的方法，将他人财物转为自己占有，因此构成盗窃罪。另外，ATM机器不可能被欺骗，拾卡人没有输入密码，就没有假冒持卡人身份，没有冒名，因而也不成立诈骗。持卡人在ATM机上只要插卡后输入密码，ATM机器包括银行就已完成保管任务，应该说是持卡人的失误导致自己的财产受损。
主张构成信用卡诈骗罪的理由是：依据2008年4月18日最高人民检察院发布的《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》、2009年12月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《妨害信用卡解释》）第五条第二款规定，拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为属于“冒用他人信用卡”情形，应当以信用卡诈骗罪追究刑事责任。而《妨害信用卡解释》对拾卡人是否输入密码或者持卡人是否已经输入密码没有予以明确。
我们赞同后一种观点。具体分析如下：
（一）被告人潘安使用欺骗方法，冒用他人的信用卡提取现金的行为符合信用卡诈骗罪的客观要件
（二）被告人潘安的行为侵害了双重客体，即他人财产所有权和信用卡管理秩序
银行对持卡人承担保管义务人的责任。如上所述，银行是被告人潘安欺骗的对象，银行受欺骗向拾卡人交付了财物。那么银行是否要对持卡人承担民事赔偿责任？对此，我们认为，银行事实占有持卡人的财产，依法应当担负保管义务人的责任，银行应当对自己的不负责、不尽责行为承担民事责任，换言之，如果银行已经履行了善良保管人的职责，尽管被他人欺骗，造成财产损失，也不一定必然承担民事赔偿责任。这一点，在发卡银行和持卡人的权利义务分担方面已有明确的约定。比如，持卡人依法应当对自己信用卡包括密码保管不善承担责任。中国人民银行发布的《银行卡业务管理办法》中有关于“银行应在章程中向持卡人说明密码的重要性及丢失责任”的规定，与持卡人在签订领用卡合约时，一方面会约定凡输入密码正确，银行占有和控制的现金就转移给取款人；另一方面也会约定“凡密码相符的信用卡交易，均视为持卡人所为，由持卡人承担还款责任，持卡人应承担因密码保管不善而造成的风险损失”。现实生活中，各家银行均已经采取多种措施在积极履行保管人义务，比如大额取款须取款人“身份证”验证、持卡人长时间不操作ATM机“吞卡”处理等。当然，如果银行疏于管理，当然要视情对持卡人承担民事赔偿责任。尽管银行被他人欺骗，造成持卡人财产受损，也要视情判断民事责任的承担。
综上，二审法院根据本案的事实、性质、情节，对被告人以信用卡诈骗罪定罪处罚，是正确的。
