A、B非法经营一审刑事判决书

律师观点分析

A、B非法经营一审刑事判决书
江西省龙南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）龙刑初字第130号
公诉机关龙南县人民检察院，
被告人A，男，1977年11月21日出生于龙南县，汉族，大专文化，经商，家住龙南县，因涉嫌非法采矿罪于2013年6月9日被赣州市公安局取保候审，
辩护人A，江西南芳律师事务所律师，
被告人A，男，1964年3月1日出生于龙南县，汉族，中专文化，经商，户籍地龙南县，现住地龙南县，因涉嫌非法采矿罪于2013年5月23日被赣州市公安局取保候审，
被告人A，男，1978年12月22日出生于龙南县，汉族，初中文化，经商，家住龙南县，因涉嫌非法采矿罪于2013年6月9日被赣州市公安局取保候审，
上列三被告人因涉嫌非法采矿罪于2015年6月4日被龙南县人民检察院取保候审，
龙南县人民检察院以龙检刑诉[2015]116号起诉书指控被告人A、B、C犯非法经营罪，于2015年7月2日向本院提起公诉，本院于同日审查立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，龙南县人民检察院指派检察员A出庭支持公诉，被告人A、B、C、辩护人D均到庭参加了诉讼，现已审理终结，
龙南县人民检察院指控，2012年7、8月份，被告人A与B商量从事稀土经营，由A出资回收稀土尾水，A负责联系稀土灼烧加工和稀土销路，并获得10%的销售利润，2012年8月至2013年1月，A出资购买草酸、PVC管等材料以每回收一包200元的工资报酬，指使A为其回收稀土尾水，期间，赖A在龙南县XX原废弃矿点共回收稀土139包，重6950公斤，2013年3月19日，赣州市XX在赣州市XX厂将该139包稀土查获，经国家钨与稀土产品质量监督检验中心检验该稀土为草酸盐稀土，烧失率为75%；经赣州市价格认证中心鉴定，该稀土价值为368070元，案发后三被告人主动投案，如实供述了犯罪事实，
公诉机关指控认为，被告人A、B、C违反国家规定，非法经营稀土扰乱市场秩序，情节严重，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，追究其非法经营罪的刑事责任，三被告人具有刑法第六十七条第一款规定处罚情节，并提交了相关的证据，
三被告人对公诉机关指控的犯罪事实均无异议，
辩护人认为，A主观上为取得稀土产品实施的行为与一般意义上的非法经营行为相比在法律概念上具有本质区别，犯罪危害性很小；违法所得为零，认定其犯罪情节应当以违法获利或违法所得数额计算，不能以生产出的稀土原矿的价值予以认定，
经审理查明，2012年7、8月份，被告人A与B谈论稀土买卖情况时商定，由A出资回收稀土尾水，A负责联系稀土灼烧加工和稀土销路，并获得10%的销售利润，2012年8月至2013年1月，A指使B为其回收稀土尾水，其出资购买草酸、PVC管等材料，付给A每回收一包稀土200元的工资报酬，期间，赖A在龙南县XX原废弃矿点共回收稀土139包，重6950公斤，由A分批拉运到B家存放，2013年3月8日，A经得B同意，把该139包稀土拉运到赣州市章贡区红升稀土烧厂灼烧，并以A的名义登记入库，同月19日，赣州市XX在赣州市XX厂，将该139包非法采取、加工的稀土查获，经国家钨与稀土产品质量监督检验中心检验该稀土为草酸盐稀土，烧失率为75%；经赣州市价格认证中心鉴定，该稀土价值为368070元，
案发后，被告人A主动投案，并于2013年6月6日叫到A、B到赣州市公安局投案，三被告人均如实供述了犯罪事实，
上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：
1、书证A、B、C的人口信息、赣州市公安局治安支队出具的归案情况说明、扣押物品清单、被告人归案情况说明、扣押稀土移转入库情况说明、赣州XX公司物资入库单、赣州市XX厂入库单、赣州市XX涉嫌犯罪案件移送书，
2、证人A、B、C1、D1、D2、E、C2、F的证言，
3、被告人A、B、C的供述及其辨认笔录、D1辨认笔录，
4、赣州市XX厂扣押稀土现场照片、赖小华回收尾水现场照片，
5、国家钨与稀土产品质量监督检验中心国检XT字（2013）00795号检验报告、赣州市价格认证中心（2013）03号价格鉴定结论书，
本院认为，被告人A、B、C违反国家规定回收、加工稀土，主观目的是予以销售获利，属非法经营稀土之扰乱市场秩序行为，就其非法经营稀土的数量和价值，属于情节严重，故其行为构成非法经营罪，公诉机关指控其罪名成立，辩护人认为认定其犯罪情节应当以违法获利或违法所得数额计算，不能以生产出的稀土原矿的价值予以认定的意见不能成立，A是本案的发起者，且是回收稀土的出资者和所有者，属主犯，A、B分别是稀土灼烧、销售的联系者或回收稀土的劳务者，分别获取销售利润的提成或劳务报酬，起次要作用，是从犯，予以从轻处罚；三被告人能主动归案，如实供述其罪行，是自首，可以从轻处罚；A最终能如实供述同案犯，并叫到其投案，属有立功表现，可以从轻处罚，综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条之规定，判决如下：
一、被告人A犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年,处罚金十二万元，
二、被告人A犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，处罚金十二万元，
三、被告人A犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，处罚金十二万元，
（三被告人的缓刑考验期限，自判决确定之日起计算，罚金已缴交，）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本XX，
审　判　长　：A
代理审判员　：B
人民陪审员　： 刘 成
二〇一五年八月二十四日
书　记　员　： 刘 欢