律师观点分析
河南省郑州市中XX民 事 判 决 书（2017）豫01民终16288号上诉人（原审被告）：A，男，汉族，1991年5月13日出生，住河南省西华县，委托诉讼代理人：A，河南XX律师事务所律师，委托诉讼代理人：A，河南XX实习律师，被上诉人（原审原告）：A，女，汉族，1987年4月25日出生，住河南省封丘县，委托诉讼代理人：A，河南XX律师事务所律师，被上诉人（原审第三人）：郑州XX公司，住所地郑州市XX，法定代表人：A，总经理，委托诉讼代理人：A，男，汉族，1987年9月6日出生，住河南省许昌县，系该公司职工，原审被告：A，男，汉族，1956年5月8日出生，住河南省西华县，上诉人A因与被上诉人B、郑州XX公司，原审被告A房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初18773号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年11月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，上诉人A的委托诉讼代理人B、被上诉人C及其委托诉讼代理人D、郑州XX公司的委托诉讼代理人E、原审被告F到庭参加诉讼，本案现已审理终结，A上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担，事实与理由：一是本案不存在《中华人民共和国合同法》第四十九条表见代理的情形；二是A的无权代理行为没有得到上诉人的追认，应属无效行为，涉案合同系无效合同；三是在涉案合同无效，且被上诉人对合同无效存在过错的情况下，一审判决上诉人承担责任，没有依据，A辩称，一是A与B父子关系，A在签订合同时向B及郑州XX公司出示了证明A与C系父子关系的户口本原件及复印件、身份证原件及复印件，以及涉案房屋的权属证明《商品房买卖合同》原件，A及郑州XX公司有理由相信B有代理权，其行为构成表见代理；二是A及郑州XX公司均不知B无代理权限，因此不适用《中华人民共和国合同法》第四十八条关于追认合同效力的规定；三是涉案合同并无法律规定的无效情形，该合同合法有效；四是A和B系因房价上涨才不愿继续转让房屋，其二人的行为已构成根本违约，应当承担违约责任并赔偿损失，A向一审法院起诉请求：1、二被告向原告支付违约金5.8万元；2、二被告向原告返还定金1万元；3、二被告赔偿给原告造成的损失12.4万元(其中包括佣金及代办费1万元，因二被告未向原告履行交房义务原告的租房损失2.4万元、房屋增值差价9万元)；4、本案诉讼费用由被告承担，一审法院认定事实：被告A与被告B父子关系，2013年1月15日，被告A与河南XX公司签订《商品房买卖合同》一份，约定，河南XX公司将位于郑州市金水区XX、青年路北XX房屋出售给被告A，该房屋的建筑面积为46.21平方米，单价为6962.67元/㎡，总价款为321745元，河南XX公司应当于2014年3月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经勘查、设计、建设、施工、监理五大参建主体联合验收合格并符合本合同约定的商品房交付被告A使用，河南XX公司应当在商品房交付使用后365日内，持办理权属登记需由河南XX公司提供的资料到产权登记机关备案，合同还对其他事项进行了约定，该《商品房买卖合同》签订后1年左右，河南XX公司向被告交付了涉案房屋，2016年7月28日，被告A代被告B与第三人（居间方）签订《限时代理销售协议》一份，主要约定：被告A愿意独家委托第三人居间出售位于金水区××西××单元××号房屋（合同号：130××××2634），房屋建筑面积为46.36平方米；委托房价款为58万元；委托期限从2016年7月29日至2016年9月13日止；签订本协议时，第三人应向被告A支付保证金1万元，作为履行本合同的担保，被告A应当在与第三人介绍的求购方签订买卖合同时，交付定金后，将保证金无息返还第三人；协议还对其他事项进行了约定，同日，被告A向第三人出具《收条》一份，载明：“今收到靓家地产限时代理销售保证金壹万元整（10000元）”，2016年8月4日，被告A代被告B（作为卖方）与原告（作为买方）、第三人郑州XX公司（作为居间方）签订《房屋买卖合同》一份，主要约定，被告A将位于金水区XX、青年路北XX（权属证件号码：130××××2634）房屋出售给原告，房屋建筑面积为46.36平方米，房屋实际成交价格为58万元；原告应于本合同签订时支付定金及佣金共计2万元，其中佣金及代办费共计10500元，A作为代收的定金，被告A同意该定金在房屋过户交割手续办理完毕前由居间方代为保管，在办理房屋交割时转为物业交割保证金；原告应向居间方支付佣金8500元、代办费1500元，双方于房产证办理后60个工作日内共同到贷款银行办理相关按揭贷款手续，原被告双方应积极配合，如任何一方不按约定配合办理过户/贷款手续，视其违约，将按本合同第六条第6款的约定追究其违约责任；被告A于本合同签订之日将房屋权属证明交于居间方，并承诺于签订合同当日腾空该房屋，同时将该房屋钥匙交于原告，第六条第6款规定：如原、被告任何一方拒绝履行合同或擅自解除合同或发生本条1、2、3、4、5的违约责任，均由违约方向另一方支付本合同第二条确定的房屋实际成交价的10%作为违约金，实际损失超过违约金总额的，责任方应据实赔偿，且居间方所收取的本合同约定的佣金一律不予退还，合同还对其他事项进行了约定，同日，第三人向原告出具《收据》一份，载明：今收到原告2万元，系付购升龙凤凰城D2号楼2104室房产中介费及定金，原告提供的2017年6月13日原告A、被告B、C三方谈话录音显示：被告B明确表示其子被告D不再出售涉案房屋并协商赔偿事宜，原告要求被告不算差价向原告支付9.8万元赔偿款（含原告已支付的2万元），被告A的爱人在录音中称现在房子都涨到75、77、78万了，被告表示如果原告再加10万元房款，最少加9万元的话还同意卖给原告，另查明，原告持有被告A与河南XX公司于2013年1月15日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：130××××2634）原件，2017年8月18日，原告诉至该院，审理中，被告A称是其将被告B与河南XX公司签订的《商品房买卖合同》原件提供给中介的，中间夹的有二被告的户口本复印件、身份证复印，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对方有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，本案中被告A与被告B父子关系，其持有被告A与河南XX公司签订的《商品房买卖合同》原件，并提交有二被告的户口本复印件、身份证复印件，原告有充分的理由相信被告A有代理权，被告A的该代理行为有效，被告A应对被告B的代理行为承担民事责任，故二被告辩称因被告A的代理行为未得到被告B的追认而导致涉案《房屋买卖合同》无效的答辩意见，依据不足，该院不予采纳，《中华人民共和国城市管理法》第三十八条虽规定：“下列房地产，不得转让：……（六）未依法登记领取权属证书的”，但《中华人民共和国城市管理法》系行政管理性法律，该法第38条第6项的规定旨在规范房屋交易的行政管理，而非禁止交易关系，所涉及事项亦不损害国家利益和社会利益，故在性质上属于管理性禁止规范，并非效力性禁止规范，故二被告以其未取得房产证为由主张涉案《房屋买卖合同》无效的答辩意见，该院不予采纳，原告与被告A及第三人郑州XX公司签订的《房屋买卖合同》，包括房屋买卖合同和居间合同两方面的内容，原告和被告A之间的房屋买卖合同合法有效，双方当事XX应履行其合同义务，在原告支付佣金、代办费、定金后，被告A明确表示不再出售涉案的房屋，已构成违约，原告为履行涉案房屋买卖合同支出的房屋定金1万元被告A应当退还给原告，原告支出的中介及代办费1万元应由被告A赔偿给原告，双方在《房屋买卖合同》中约定：如原、被告任何一方拒绝履行合同或擅自解除合同，均由违约方向另一方支付本合同房屋实际成交价的10%作为违约金，实际损失超过违约金总额的，责任方应据实赔偿，现被告构成违约，原告请求被告A支付违约金5.8万元，合法有据，该院予以支持；关于原告主张的房屋差价损失9万元，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方式，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民或者仲裁机构予以适当减少，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限，增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持”，从以上两条规定可以看出约定的违约金的性质是以补偿损失为主，以惩罚为辅的，违约金的数额应以不超过实际损失额为限，本案，综合原告提交的两份参考《房屋买卖合同》中的价款及原、被告在录音中对房屋上涨幅度，及被告在录音中要求原告最少加价9万元的陈述，该院依法认定房屋上涨幅度为9万元，因违约金的补偿损失功能，该院已支持原告主张的违约金5.8万元，故即使被告在合同履行过程中存在违约，但考虑到合同的履行情况，即原告仅交付了1万元佣金和1万元的购房定金，尚未履行合同的主要义务，该院以原告的实际损失为基础，兼顾合XX的履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，对原告主张的房屋差价损失9万元，该院酌情支持其中的2.5万元；原告主张的租房损失2.4万元，依据不足，该院不予支持，被告A作为被告B的代理人，与原告签订《房屋买卖合同》所产生的法律责任应由被告A承担，故原告对被告A的诉讼请求，依据不足，该院不予支持，依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条并参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条之规定，判决如下：被告A于本判决生效后十日内支付原告B定金1万元、佣金代办费损失1万元、违约金5.8万元、房屋增值损失2.5万元；驳回原告B的其他诉讼请求，若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，案件受理费4140元，由原告负担1919元，被告A负担2221元，本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院认为，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权，合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权，本案中，A与B系父子关系，且签订《房屋买卖合同》时，A向相对人B出示了能够证明其与C系父子关系的身份信息，且A持有B与河南XX公司之间关于涉案房屋买卖的全部文件，通过这些客观表象形式要素，A有理由相信B有代理权，进而与其签订《房屋买卖合同》，合同签订后的履约过程中，A依然在与B为促进合同继续履行而协商，证明A自始善意地相信B有代理权，故而A的行为构成表见代理，在A的行为构成表见代理的前提下，A所签订的《房屋买卖合同》为有效合同，不适用《中华人民共和国合同法》第四十八条关于无代理权人签订的合同效力的规定，依法应当由被代理人A对代理人B实施的代理行为承担民事责任，一审法院判定定金、佣金代办费、违约金数额系依据当事人签订的《房屋买卖合同》的相关约定，酌定的房屋增值损失数额综合考虑了合同履约、当事人过错程度、实际损失等情况，一审法院处理并无不当，故对上诉人A的上诉理由，本院全部不予支持，综上所述，上诉人A的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判，二审案件受理费4140元，由上诉人A负担，本判决为终审判决，审判长 杨相峰审判员 A审判员 B二〇一七年十二月五日书记员 赵 健
