律师观点分析
上诉人厦门XX厂（以下简称XX厂）因与被上诉人林XX、李XX、徐XX、林XX、蔡XX（以下简称林XX等五人）物权保护纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初8770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
XX厂上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持XX厂一审诉讼请求。事实和理由：一、林XX等五人单方提交的《委托说明书》真实性无法确认，不能作为定案依据，不能据此认定占有使用讼争店面的主体是XXX全体业主，一审认定违反了民事诉讼法关于证据审核的规定。该《委托说明书》正面是说明内容，背面是签名，存在套打可能性，不符合业主表决的形式要求。对签名人员的名字、身份证号等身份信息及签名的真实性均未核实，XX厂对该证据的真实性不予认可，一审判决在上述案外人身份未调查核实的情况下，认定案外人签字和《委托说明书》的真实性并作为定案证据，是错误的。该《委托说明书》从形式看相当于证人证言，无正当理由未出庭作证的证人证言不能作为证据采信。
二、一审判决认定占有讼争店面的是XXX全体业主而非林XX等五人，是错误的。(一)如前所述，《委托说明书》真实性无法认定，即使是真实的，也不是合法有效的业主表决文件，无法说明全体业主就此进行表决并委托林XX等五人占有讼争店面。(二)按照《物权法》、《业主大会和业主委员会指导规则》等相关规定，业主大会和业主委员会必须依法定程序成立，接受所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督。只有一个业主或者业主人数较少且经全体业主同意，不成立业主大会的，由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。本案中由林XX等五人组成的业主管理处未经法定程序成立，不具有法律主体资格，违背了《物权法》等法律规定。(三)在无全体业主表决授权的情况下，林XX等五人占有讼争店面的行为不能代表全体业主。按照《物权法》第七十六条规定，有关共有和共同管理权利的其他重大事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，林XX等五人抗辩的所谓“XXX业主意欲继续用公摊地和讼争店面进行交换并继续占有讼争店面的行为”，属于应当经全体业主过半数表决通过的事项。即使存在业主委员会，也需全体业主表决授权。(四)林XX等五人一审时承认XXX业主发生了变动，原小组管理成员张XX已出售房产离开小区。在人员流动较大的情况下，无法认定2014年成立的自治小组至今还代表全体业主。本案争议从2018年6月1日起长达一年多时间，林XX等五人未能依照法定程序取全体业主的表决授权文件，印证了林XX等五人系个人行为的事实。(五)林XX等五人认为其代表全体业主，那么其收取的租金应用于全体业主的开支。一审时XX厂要求林XX等五人公开收取租金的支出，其拒不提交，印证了占有讼争店面是林XX等五人的个人行为。
三、退一步讲，即使如一审判决认定林XX等五人占有讼争店面的行为是代表全体业主，也不能免除林XX等五人的法律责任。林XX等五人是业主，同样也是侵权人，法院应当追加其他业主作为共同被告或第三人参与诉讼。林XX等五人占有讼争店面用于出租及其系XXX业主的事实是确定的，不能免除林XX等五人的责任，应当追加其他业主参与诉讼。依据一审判决认定的事实，XX厂与XXX业主的协议已于2018年6月1日届满，双方未再续期，包括林XX等五人在内的XXX业主无权继续占用。
林XX等五人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回XX厂的上诉请求。一、林XX等五人在一审时不但举证了《委托说明书》，还举证了鹭江街道办等部门出具的相关证明，这些证据能够相互印证林XX等五人系经三分之二以上XXX全体业主签名推荐、成立了无物业小区居民自主管理小组的事实。根据政府相关文件的规定，无物业小区居民自主管理小组可对小区物业等事宜进行管理，当然包括了讼争店面的管理。一审法院在对全案证据的综合审查的基础上，对《委托说明书》进行了认定符合司法解释规定的。
二、林XX等五人实际上既是XXX管理处成员，又是无物业小区居民自主管理小组成员。XX厂错误认为有权代表小区全体业主的只能是业主委员会，故对林XX等五人系无物业小区居民自主管理小组成员身份的合法性提出质疑，也对XXX管理处提出质疑。事实上，思明区人民政府早在2013年就开始推行无物业小区居民自主管理小组模式，林XX等五人作为经全体业主三分之二以上选举、经政府认可的无物业小区居民自主管理小组成员，义务为小区管理服务至今。XXX管理处成立时间是上个世纪九十年代。那时还未颁布《物权法》，也没有业主委员会的概念。2008年5月30日，XX厂与XXX业主代表签订的《补充协议书》上加盖了“XXXA座业主管理处”的印章。XX厂如果否认该机构的合法性，却又同意与该机构签订补充协议书，这恰恰证明了XX厂是认可公寓管理处有权代表全体业主签订协议书的。
三、鹭江街道办于2018年9月、2019年5月先后出具的证明确认，林XX等五人义务为小区管理服务至今，充分证明了林XX等五人至今仍能代表全体业主。
四、XX厂认为林XX等五人应当举证收取租金用于全体业主的开支，该事宜与本案无关。若有关的话，同理，XX厂收取的租金也应公开。
五、XX厂错误认为林XX等五人系侵权人，XX厂无证据证明本案存在侵权事实。讼争店面确实到期了，双方尚未续签合同，但是讼争合同到期时，合同第十二条返还店面的条款开始生效，XX厂在没有完成合同约定的复建南面围墙等义务之前，无权主张返还讼争店面，因此本案不存在侵权事实。退一步讲，在XX厂完成合同约定的复建南面围墙等义务之前，讼争店面仍处于XXX全体业主管理中，假设林XX等五人真的侵犯了讼争店面的收益权，也应当由XXX全体业主向林XX等五人追究责任。林XX等五人是经过全体业主授权处理讼争店面的代理人，XX厂应起诉全体业主而不是林XX等五人。XX厂之前提起(2019)闽02民终164号、(2019)闽02民终1276号诉讼，撤回起诉后，又在本案中起诉林XX等五人，系浪费司法资源。
XX厂向一审法院起诉请求：1.判令林XX等五人立即向XX厂返还厦门市禾祥西XX禾祥西XX之三室店面（门牌号为××；2.判令林XX等五人向XX厂支付占用费（自2018年6月1日起算，按每月8800元计算至前述房屋实际返还之日止）。
一审法院认定事实：禾祥西XX房屋系XX厂所有，该房屋位于禾祥西XXA座XXX（以下称XXX）的底层，规划用途为仓库。
1998年2月17日，XX厂（乙方）与XXX业主（甲方）就交换使用场地等相关事宜签订一份《协议书》，约定如下：一、乙方拟将其在禾祥西XXＡ座XXX底层仓库改成朝南的商业性店面。为了经营方便，要求使用该公寓南面围墙与该公寓南主墙之间的“公摊地”；拆除该公寓南面围墙；将该公寓的东大门后移，西大门内的值班室西移，甲方同意乙方有条件地使用上述要求。二、乙方应将其由上述所指仓库改成的两间店面（卷门完好独立、有夹层和水电设施，不含其它装修）与甲方具有使用权之“公摊地”交换使用，并应在拆除该公寓南面围墙的前一天将这两间店面交予甲方管理，同时提供这两间店面开业注册所需的选址证明，交换使用后，双方可自用或出租。……十二、本协议届期若双方不再交换使用场地，或由于不可抗御的原因，双方确定须中途中止本协议，乙方应复建该公寓南围墙和其东大门，并承担此项费用。乙方应交给甲方人民币5000元，作为上述信用金，在本协议生效之时一次性交清。若双方确定中途须终止本协议，应给甲方本协议标的物（两间店面）的使用者不少于三个月的搬迁准备期；乙方复建围墙和东大门后，经甲方代表验收签字，当即归还上述标的物和伍仟元信用金。……十四、甲方是由该公寓的业主组成的，作为本协议的签约方，由该公寓管委会推选四名代表（李XX、张XX、蔡XX、伍XX）参加本协议的签约，以上甲方代表签约、应有甲方业主签字的授权委托书。十五、本协议附件两份：一份是双方认同的以该公寓的红线图为底图，标示本协议的标的物，即交换使用的“公摊地”和两间店面；一份是双方认可的该公寓东大门西大门新建、重建两值班室位置示意图。十六、本协议经双方代表签字盖章并由乙方主管局鉴证后即发生法律效力。该协议甲方落款处由四位代表签字，该协议中还加盖了厦门市民政局公章。上述协议签订后，双方履行合同将禾祥西XXＡ座XXX底层仓库改建成商业店面，XX厂将其中两间店面（现门牌号分别为禾祥西XX35-103、××交付XXX业主管理。
2008年5月30日，厦门XX厂（乙方）与XXX业主（甲方）签订一份《补充协议书》，将原协议书有效期限再延续十年，延期至2018年6月1日止。该补充协议中甲方落款处由三位业主代表签字，并加盖有“XXXA座业主管理处”印章。该《补充协议书》约定的有限期限届满后，双方未再续期。
2014年8月，禾祥西XX依照《思明区老旧住宅小区物业管理工作实施方案》等政策文件规定，经三分之二业主签名推荐，成立了以徐XX、张XX、蔡XX、林XX、李XX、林XX为成员的无物业小区居民自主管理小组，并向所在社区居委会报备，该小组义务为小区管理服务至今。厦门市思明区鹭江街道对上述情况出具了书面材料证明。
2018年9月，禾祥西XX共41户业主签署《委托说明书》载明：“我们公寓一直以来都是自主管理，现任的管理人员有徐XX、林XX、林XX、蔡XX、李XX五位，他们负责公寓的一切事务。我们所有业主都知道我们的两间店面是用我们全体业主的公摊地（我们房产证上的红线图），与XX生印刷厂交换使用的，我们把这两间店面出租，收取的租金专门用于公寓的卫生保洁、保安、公摊水电费，安装防盗门、防盗监控、日常的、不定期的公寓养护以及配合政府行为等费用。我们无需缴纳物业费，我们这是属于‘以楼养楼’的方式。”
截至本案一审法庭辩论终结，XXX尚未成立业主委员会。禾祥西XX35-103、禾祥西XX35-104店面均以“XXXA座业主管理处”作为出租方租赁给案外人使用。
一审法院认为，根据《物权法》第三十四条规定，XX厂主张林XX等五人返还原物，须证明林XX等五人无权占有原物的事实。在案证据表明，XX厂系根据《协议书》约定向XXX全体业主交付禾祥西XX35-103、禾祥西XX35-104店面，业主联名签署的《委托说明书》亦表明占有使用上述店面的主体是全体业主。林XX等五人作为经政府有关部门认可及社区居委会备案的无物业小区居民自主管理小组成员，在为全体业主义务管理店面过程中在相关文件材料上签署个人姓名并不代表其系按个人的意思占有使用店面。换言之，林XX等五人并非禾祥西XX35-103、禾祥西XX35-104店面的实际占有主体，XX厂主张五人占有店面并要求返还和赔偿损失没有事实依据，对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回厦门XX厂的诉讼请求。案件受理费1110元，由XX厂负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审理查明，XX厂对一审法院认定的事实提出如下异议：1.“2014年8月，禾祥西XX依照《思明区老旧住宅小区物业管理工作实施方案》等政策文件规定……无物业小区居民自主管理小组”有异议，事实上，一审诉讼中从未出现过《思明区老旧住宅小区物业管理工作实施方案》的文件，无证据证明林XX等五人是经过三分之二业主推荐通过的，林XX等五人提交的两份小组管理成员不一致；2.“2018年9月，禾祥西XX共41户主签署《委托说明书》……”有异议，无证据证明《委托说明书》的事实，无法看出XXX有几户业主，几户同意几户反对；3.“截至本案法庭辩论终结……作为出租方租赁给案外人使用”有异议，XXXA座业主管理处是没有主体资格的管理组织，出租讼争店面的行为是林XX等五人的个人行为。
林XX等五人对一审法院认定的事实没有异议，对XX厂提出的异议则认为，1.《思明区老旧住宅小区物业管理工作实施方案》是政府规范性文件，林XX等五人一审提交的证据证明原来管理人员张XX后把房子卖了，退出了管理小组，林XX等五人是一直在管理小组的。2.《委托说明书》应结合在案证据来看；3.XXXA座业主管理处代表全体业主签订了补充协议书，XX厂否认管理处却和管理处签订了补充协议书。本院对当事人没有争议的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。结合本案查明的事实，XX厂与XXX业主于1998年2月17日就交换使用场地等相关事宜签订一份《协议书》，约定：XXX业主同意XX厂使用公寓的公摊地、拆除公寓南面围墙等要求，XX厂向XXX业主交付仓库改成的两间店面。2008年5月30日，XX厂与XXX业主签订《补充协议书》，约定原协议书有效期延续至2018年6月1日止。《协议书》和《补充协议书》中XXX业主落款处均为业主代表签名。本案中，XX厂主张林XX等五人占有讼争店面，但林XX等五人提交的《委托说明书》、厦门市思明区鹭江街道于2018年9月26日、2019年5月10日分别出具的《禾祥西XX无物业小区居民自主管理小组成员名单》和《证明》可以证实林XX等五人受禾祥西XX公寓业主的委托管理讼争店面，XX厂对《委托说明书》真实性有异议，但未能提交反驳证据，故XX厂应承担举证不能的法律后果，其关于林XX等五人占有讼争店面应予返还的主张不能成立，本院不予采纳。XX厂上诉主张一审诉讼中应追加XXX全体业主作为共同被告缺乏法律依据，不予采纳。XX厂在二审中申请本院调查XXX围墙拆除以后的地块性质不符合法律规定，依法不予准许。
综上所述，XX厂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2220元，由厦门XX厂负担。
本判决为终审判决。
