律师观点分析

A与兴业XX财产损害赔偿纠纷一审民事判决书江苏省海门市人民法院民事判决书（2015）门开商初字第00078号原告A，委托代理人A，被告兴业XX，住所地海门市XX538号万众新世界广场B楼一层，负责人A，行长，委托代理人A，北京XX律师事务所律师，委托代理人A，北京XX律师事务所律师，原告A与被告兴业XX（以下简称兴业XX）财产损害赔偿责任纠纷一案，本院于2015年7月29日立案受理后，依法由审判员A适用简易程序于2015年9月2日公开开庭进行了审理，原告A与被告兴业XX的委托代理人B、C到庭参加诉讼，后因案情复杂，本院依法组成合议庭于2015年12月24日再度公开开庭进行了审理，原告A及其委托代理人B、被告兴业XX的委托代理人C均到庭参加诉讼，本案现已审理终结，原告A诉称：原告多年来一直在被告处购买理财产品“现金宝”，收益稳定，2015年6月1日，被告工作人员向原告推荐新的理财产品，并告知年收益为20-30%，最低为8-10%，一个月即可赎回，当月4日，被告通知原告前往被告处，在被告操作下，原告购买了15万元的理财产品，被告工作人员明确回报不低于10%，并书面确认7月10日左右可赎回并取得收益，此后数日，原告收到“工银瑞信基金管理有限公司（以下简称工银瑞信公司）”的基金账户对账单，方知被告为原告操作购买的是工银互联网加股票的基金产品，扣除相关手续费后，原告只持有该基金148221.34份，原告随即提出异议，要求被告按原先承诺的收取和赎回期限返还原告本金等未果，现要求被告返还本金15万元，并支付自2015年6月4日起至实际归还本金之日止按8%的年息计算的理财收益，被告兴业XX辩称：原告是向工银瑞信公司购买金融产品，并非向被告购买，被告只是代销人，无需对原告的投资风险承担责任，经审理查明，兴业XX属于被中国XX列入基金代销机构名录的24家商业银行之一，被告属于兴业XX的分支机构，具备从事基金代销的行业资格，原告曾在被告处购买“现金宝1号”理财产品服务，2015年6月1日，原告前往被告大厅3号营业柜台存款15万元，拟用于购买现金宝1号理财计划（每工作日可申赎），被告为此出具了相应的交易受理单，在办理存款业务的过程中，原告听到相邻的4号柜台服务员向其他客户推荐6月3日售卖的封闭型基金，该服务员称其自己也购买了该基金，原告遂向正为其办理存款业务的3号柜台服务员A询问该基金的收益率，A称：没有固定利率，该基金蛮好的，为今年的热门，封闭期为一个月，一个月以后开放，此后才好赎回（卖出后收回本金及收益），该基金“就卖6月3号1天”，当原告问及收益率是否超过0.8时，A称：之前的基金都是20-30（指年收益率为20%-30%），比原告购买的收益率为4.6%的现金宝要好，并进一步提出，6月3日的基金为互联网基金，系工银旗下的，工银旗下的基金都蛮好的，原告要求到时打电话或发短信提示购买，并留下了电话号码，2015年6月3日，原告依电话提示来到被告处，在被告零售客户经理A的办公室（无监控录像装置），通过联网的电脑系统进行网上购买工银互联网加股票基金（以下简称案涉基金）的操作（以下简称在线操作），具体操作人为A，其在庭审作证时称：在线操作时，其与原告依南北方向坐下，屏幕在西边，原告能看到；是原告输入了数据（指金额）和密码；系统提示风险评估时，也是根据原告的意思进行操作，并且由原告按下了风险评估确认键，如客户拒绝风险评估，则无法完成购买行为；系统明确案涉基金为被告代销的金融产品，对此，原告承认其按A的指示提供了个人密码并按了最后的确认键，否认进行过其他系统操作行为，并且在按确认键时未看到电脑屏幕，事后查明，系统对原告评估的风险类型为“平衡型”，在本案审理过程中，原告坚持认为A与其有过如下一段对话：“问：最少给我多少？答：8%-10%”，且A在进行在线操作时也确认至少有10%的收益率，但A与B均未认可，原告认为兴业XX已向其保证案涉基金的最抵收益率，本院根据原告的申请，前往被告处调取2015年6月1日3号柜台的监控录像，但该行称已不保存，只在南通总行保存，我院遂用U盘复制了保存于兴业XX南通总行的有关被告处3号柜台2015年6月1日的监控录像，录像中并无上述对话内容，后经鉴定，U盘中保存的录像内容无剪辑处理的情况存在，但原告坚持认为，该录像的“母带”（实际上原始录像内容只存在于监控系统的硬盘之中）已被剪辑过，并称，A在进行在线操作时曾再次确认最低收益率至少为10%，但遭A否认，2015年7月6日，原告收到案涉基金对账单一份，确认截止2015年6月5日，认购金额为15万元，份额为148221.34份，手续费为1778.66元，当时市值为148221.34元，但此后，原告发现案涉基金市值不断下降，原告多次要求被告退还本金并支付利息损失，但遭拒绝，原告此后报警，要求查看监控录像，但警方未能看到录像内容，原告遂于2015年7月29日起诉来院，提出本案诉讼请求，在本案审理过程中，原告明确表示，在本案处理有结果之前，其不会抛售案涉基金，以上事实，由原告提供的现金宝1号理财计划受理通知书、被告3号营业柜台2015年6月1日的监控录像U盘及谈话内容书面整理材料、案涉基金对账单、证人A和B的庭审证言、双方当事人的庭审陈述等证据予以证实，本院认为，本案中，被告服务员由于偶然的机会向原告介绍了以往推出的基金的收益情况和根据这些情况作出的收益前景预估，并提示案涉基金为热门基金，购买机会仅限于2015年6月3日，从而引起原告购买兴趣，被告的行为已构成产品推介，但被告并未有任何保本和支付固定回报的承诺，即便原告所主张的对话内容真实存在，也仅说明被告工作人员就案涉基金的收益率向原告作出了肯定高于8-10%的前景预估，并不能据此得出被告与原告就此达成保证原告收益的协议或者作出了具有担保性质的承诺，其行为属于基金代售，不过，就本案来讲，如果原告与被告之间形成了事实上的金融服务法律关系的话，由于原告作为投资者与被告之间存在着专业性及信息量的不对等，作为金融服务单位的被告应当尽到合理的风险提示和告知义务，但被告是否承担责任的前提条件是原告遭受了损失，并且损失确定，而后再根据被告是否尽到上述义务及相关因果关系及过错程度确定是否赔偿及赔偿金额，目前，案涉基金的市值乃在波动之中，原告并未售出案涉基金，原告是否遭受损失及损失金额尚无法确定，此种情况下，原告要求被告履行确定金额的赔偿责任，欠确事实与法律依据，本院碍难支持，据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告A的诉讼请求，案件受理费人民币3300元，鉴定费2400元，由原告A承担，如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费人民币3300元（户名：南通市财政局；开户行：中国银行南通市西被闸支行；账号：47×××82），审　判　长　A代理审判员　B人民陪审员　C二〇一六年三月十六日书　记　员　D附法律条文：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果