上海市华诚律师事务所李华平律师:该案涉及劳务派遣用工的退回和劳动合同的解除、“三期”女职工的权利保护等焦点问题。希望通过对本案的评析,对正确理解此类问题有所帮助。
一、用工单位能否将处在试用期内的“三期”女职工退回至劳务派遣单位?
根据《劳动合同法》第六十五条规定,被派遣劳动者如有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与其解除劳动合同。
“劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的”,属于《劳动合同法》第三十九条规定情形之一。也就是说,只要被派遣劳动者具有“在试用期内被证明不符合录用条件”情形,即使是处于“三期”内的被派遣劳动者,用工单位也可以将其退回至劳务派遣单位。
本案中,用工单位明确告知将汪女士退回至劳务派遣单位,汪女士也自2013年12月23日起未提供劳动。用工单位自愿继续发放工资、缴纳社会保险至哺乳期届满之日,并未损害汪女士的合法权益。用工单位在其哺乳期满后将其退回至劳务派遣单位,并不违法。
二、劳务派遣单位能否将处在试用期内的“三期”女职工以不符合录用条件为由解除劳动合同?
根据《劳动合同法》第四十二条规定,用人单位不得依据《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定,解除处于孕期、产期、哺乳期内女职工的劳动合同。这是法律对“三期”女职工的特殊劳动保护,但并不意味在任何情况下,用人单位都不能与“三期”女职工解除劳动合同。
《劳动合同法》第三十九条规定,劳动者在试用期被证明不符合录用条件的,用人单位可以据此为由解除劳动合同。该条中的“劳动者”当然也包括处于“三期”的女职工,且用人单位以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同,也无须承担调岗或培训的义务。
因此,在本案中,如果科技公司作为用工单位能够充分证明汪女士不符合录用条件,将其退回至派遣公司,由派遣公司解除其劳动合同是完全可以的。
三、女职工未休授乳假,能否向用工单位主张加班费?
《女职工劳动保护特别规定》第九条规定,对哺乳未满1周岁婴儿的女职工,用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间;女职工生育多胞胎的,每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。
?对于用人单位未安排对哺乳未满1周岁婴儿的女职工授乳时间是否需要支付加班工资存在一定的争议。从性质上来讲,授乳时间是法律赋予女职工的特殊劳动保护,并不能用支付劳动报酬的方式进行折算,司法实践一般均不予支持。
但是,用人单位没有为哺乳期女职工安排哺乳时间,是违反《女职工劳动保护特别规定》等法律法规规定的,侵害了女职工的合法权益,女职工可以依法向劳动行政部门进行投诉、举报,责令用人单位改正。