由包工头发工资的建筑工人能获得二倍吗？

律师观点分析

 2008年1月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》，是中国近期一部重要的法律，其中比较大的一个亮点就是：如果劳动者在与用人单位存在劳动关系一个月以上未签订书面劳动合同，那么用人单位就从次月起需要向劳动者支付二倍的工资。

由此可见，《劳动合同法》的出台，增加了用人单位的用工成本，近两三年，修改《劳动合同法》的声音越呼越烈，其中最大的声音就是废除第八十二条。

法律是写在纸上的，具体到实践当中，一般情况下，在工厂上班的劳动者，如果用人单位次月起未与劳动签订劳动合同，劳动者主张二倍工资差额，只要不超过两年的时间，仲裁和法院部门一般的情况下都会支持。

但是有一种情形就是建筑工地领域，争议很大，由于中国的建筑工地的工人大多数都是包工头负责招聘过来的，有资质的建筑公司也是层层转包给下面的包工头，这个包工头一般是没有施工资质，没有营业执照的，但是工资却是从包工头的手里发出去的。这种情况下，如果发生用工有好几个月的情况，劳动者主张二倍工资，会不会获得支持呢？

笔者最近代理了一个建筑领域工人二倍工资的案例，发出来与大家分享：

樊某来自四川省，2016年2月18日，经包工头招聘进入东莞市一处楼盘做工。2016年10月18日，工地以他经常迟到为由，叫包工头支付工资给他叫他走人，他的工资一直以来都是由包工头发放的。樊某被辞退后很生气，在网上咨询到了笔者，经过两个月左右在网上沟通，在快到春节时决定委托笔者代理劳动争议案件，目的主要就是争取不签劳动合同的二倍工资赔偿。

笔者对于这种类型的劳动争议案件，胜诉率不敢说百分之百，主要是在接案前的沟通中指导劳动者取到了证据，胜诉的机会还是非常大的。

接下来为他申请了劳动仲裁，公司的答辩意见是：樊某不是公司直接招用的工人，公司是不需要给他办理社会保险，工地买的是政府强制性的以项目名称购买的用工工伤保险而已，并且工资是公司支付给包工头，包工头再支付给樊某的，依据《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》13.发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持。根据以上规定，故双方不存在劳动关系，请求驳回二倍工资请求。

后经劳动仲裁和一审法院经过审理，均采纳了笔者的观点，认定双方存在劳动关系，2017年7月21日，一审法院判决建筑公司应当支付二倍工资差额28200元。

公司不服一审判决，上诉到东莞市中级人民法院，中级法院经过漫长的审理，2018年12月13日，驳回了公司的上诉，维持原判，现劳动者已经领到赔偿金    

律师观点：《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

可以说，二倍工资，建筑领域也可以获得支持！

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