周娜：骗取贷款罪及贷款诈骗罪中“借新还旧”的性质认定

一、实务观点

借新还旧实际上是以新贷形式延长了旧贷的还款期限，本质是旧贷的一种特殊形式的展期。

二、最高院的裁判观点

“借新还旧”系在贷款到期不能按时收回的情况下，作为债权人的金融机构又与债务人订立协议，向债务人发放新的贷款用于归还旧贷款的行为。该行为与债务人用自有资金偿还贷款，从而消灭原债权债务关系的行为具有本质的区别。虽然新贷代替了旧贷，但原有的债权债务关系并未消除，客观上只是以新贷形式延长了旧贷的还款期限，故“借新还旧”的本质是旧贷的一种特殊形式的展期。详见：2008年第11期《最高人民法院公报》刊发的《中国工商银行股份有限公司三门峡车站支行与三门峡天元铝业股份有限公司、三门峡天元铝业集团有限公司借款担保合同纠纷案》［（2008）民二终字第81号］。

三、中国人民银行意见

《中国人民银行关于借款合同有关法律问题的复函》（银办函[1997]320号）“以贷还贷(或借新还旧)是指借款人向银行贷款以清偿先前所欠同一银行贷款的行为，新的借款合同只是对原借款合同中贷款期限等合同条款的变更，不能视为新借款合同虚构借款用途、双方意思表示不真实。该行为并未违反《中华人民共和国商业银行法》及《贷款通则》等有关金融法律、行政法规和规章的规定。因此，‘以贷还贷’的借款合同应属有效”。

四、参考案例

（2017）鲁1203刑初5号、（2016）豫1521刑初43号、2015）侯刑初字第131号、（2013）大刑初字第23号

五、笔者认为

1.借新还旧是银行在发放贷款后因借款人不能按时偿还借款而采取的一种调低不良贷款率的方法，贷款人的借新还旧实质上并未改变其所使用的贷款，只是采取这种方式延长了使用时间。

2.借新还旧贷款实质上并没有从银行贷出资金，银行遭受的损失仍为第一笔贷款造成的损失。借新还旧贷款，在名义上已拨付借款人之后即被银行扣留，用于抵偿借款人之前的贷款，从表面上看借款人从中获利，但从贷款的取得（被动取得）和处分（被动处分）过程来看，不能得出借款人实质取得借款的结果，故不应将借新还旧贷款看作一笔全新的借款。