生产、销售有毒、有害食品罪：精心挖掘辩点，抗诉之下维持原判！——周娜律师

一、案情简介

      2018年7月到9月，佟某某共计花费20余万元，多次购买能为生猪注水、保水所用含有肾上腺素  及阿托品成分的药水。佟某某在明知药水不能用于待屠宰生猪的情况下，通过A获取B的手机号码后，多次将该药水卖给B，B共计支付给佟某某14余万元。B在明知药水不能用于待屠宰生猪的情况下，将从佟某某处购买的药水出售给某屠宰场，屠宰场对三千余头生猪进行注射，生猪屠宰后被销售。

二、办案过程

      2021年4月某法院作出判决，公诉机关认为原审判决存在事实认定不清，适用法律错误，导致被告人佟某某的量刑畸轻，因此提出了抗诉。

      二审阶段，承办律师接受天津市司法局法律援助中心指派开展辩护工作，经多次与当事人会见沟通，并仔细查阅案卷、了解案情，认真分析案件证据及一审判决，形成了有力的辩护观点。

三、辩护思路

1、鉴定意见合法性和关联性存在重大疑问，认定佟某某犯生产、销售有毒、有害食品罪事实不清、证据不足。

（1）检材来源存疑，鉴定意见不具有合法性。检材扣押清单与现勘照片显示箱数不符，现勘扣押程序存疑；检材特征与扣押现场的扣押记录不符，检材来源存疑

（2）检材与佟某某转售药水同一性存疑，鉴定意见不具有关联性。 鉴定抽样数量过少，不能证明从其他被告处查扣不明液体均含有定罪成分，鉴定药水与佟某某转售药水的同一性存疑

2.即使认定佟某某构成生产、销售有毒、有害食品罪，其地位、作用只能是帮助犯，依法应当从轻或减轻处罚。

      佟某某非犯意提起者，犯罪组织者，不成立教唆犯，也不成立实行犯，仅有可能成立帮助犯，且最高检指导案例对转售药品人员认定为生产、销售有毒、有害食品罪帮助犯从犯。

      虽然辩护人认为一审认定事实存在不准确之处，鉴于原审被告人佟某某并未上诉对定性提异议，故即便其构罪，其只能被评价为间接向实行犯提供犯罪工具的帮助犯。

3.检察机关对原审被告人佟某某升档量刑的抗诉意见缺乏事实和法律依据

（1）检察机关抗诉意见中认定原审被告人佟某某犯罪数额的事实不清、证据不足。

      检察机关认定佟某某犯罪数额的依据是某司法会计鉴定中心关于A屠宰场生产、销售有毒、有害食品案司法会计鉴定意见书认定的屠宰数量及销售数额。但对上述屠宰场屠宰后已销售的生猪缺乏实物查扣和肾上腺素、阿托品成分鉴定，根本不能确实、充分的证明上述屠宰后已销售的生猪含有肾上腺素、阿托品成分，且在该屠宰场也未查获到与佟某某转售药水包装一致的白色塑料瓶药水或空瓶，故将A屠宰场生产、销售有毒、有害食品案司法会计鉴定意见书认定的屠宰数量及销售数额推定为佟某某的犯罪数额，是在欠缺确切证据，未建立“推定事实”基础上的“二次推定”,违背证据裁判规则,是不科学、不客观的。

（2）检察机关提出对原审被告人佟某某升档量刑的依据不足

      根据前述理由，在案证据不能认定佟某某犯罪数额在50万元以上,佟某某的行为不属于具有其他特别严重情节，若司法机关评价佟某某构成生产、销售有毒、有害食品罪，选择在五年以下有期徒刑并处罚金的刑档对其裁量刑罚,是准确的。检查机关提出升档量刑的抗诉意见依据不足。

四、办案结果

      二审法院作出驳回检察机关抗诉，维持原判的二审裁定

五、办案心得

      所谓案件事实就是在证据与法律之间无数次的往返。在接触案件时要以证据的真实性、客观性、关联性为基础，进行全面细致研究，审查证据之间是否能相互印证，是否形成完整的逻辑系统，以此来寻找案件的突破点。另外，在已构成犯罪的基础上，要根据被告人的主客观行为，明确犯罪地位，进一步提出辩护意见。因此在办理案件中，坚持以事实为基础，从多方面、多层次、多维度完整考量，保障当事人的合法权益。