上市公司刑事合规监管政策新动向-风险现状及其合规应对（下）丨专业研究

上文已从中国上市公司的刑事法律风险观察角度，部分揭示了上市公司在合规管理过程中出现的法律风险特征（点击阅读：上市公司刑事合规监管政策新动向-风险现状及其合规应对（上））。本文将继续上文内容继续分析上市公司的刑事风险，在行政、刑事打击不断趋严的情况下，帮助上市公司不断加强内部规范治理和合规运行，以风险为导向进行自查自纠，加强对企业项目总体风险的把控和判断，以期给资本市场各参与主体提供更加全面的风险参考。

一、上市公司的刑事风险分析

合规事项八：

依法纳税

常见违法行为表现：

1.伪造、变造、隐匿、销毁会计凭证；

2.在账簿上多列支出，不列或少列收入，未经税务主管机关批准而擅自将正在使用中或尚未过期的账簿、记账凭证销毁处理；

3.经税务机关通知申报而拒不申报；

4.进行虚假纳税申报等。

法律依据及违法责任：

《中华人民共和国刑法》第二百零一条【逃税罪】：纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的，依照前款的规定处罚。对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。

合规事项九：

依法开具增值税专用发票或其他发票

常见违法行为表现：

1.没有货物购销或者没有提供或者接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；

2.有货物购销或者提供或者接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数额或者金额不实的增值税专用发票；

3.进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。

法律依据及违法责任：

《中华人民共和国刑法》第二百零五条【虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪】：虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。

合规事项十：

依法注册和使用商标

常见违法行为表现：

1.未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标且情节严重的行为；

2.故意伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标且情节严重的行为。

法律依据及违法责任：

《中华人民共和国刑法》第二百一十三条【假冒注册商标罪】：未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

《中华人民共和国刑法》第二百一十四条【销售假冒注册商标的商品罪】：销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

《中华人民共和国刑法》 第二百一十五条【非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪】：伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

合规事项十一：

依法支付劳动报酬

常见违法行为表现：

拒不支付劳动报酬的行为本质在于“不支付”，是否有支付能力需要有关部门介入调查才能查明，因此只要客观上有不支付劳动报酬的行为，就有行政调查甚至刑事调查的风险。

法律依据及违法责任：

《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一【拒不支付劳动报酬罪】：以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。

合规事项十二：

公司、企业或者其他单位的工作人员

常见违法行为表现：

行为人利用自己在本单位所具有的主管、经营或者参与某项事务的职权及方便条件，既包括利用本人职务上主管、参与某项事务的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他企业内部工作人员的职务便利。

1.索取或收受有价证券、股票、代金券等钱款；

2.收受各种名义的回扣、手续费，如劳务费、信息费、顾问费、红包、礼金等；

3.报销费用；

4.收受住房、汽车等其他财产性利益等。

法律依据及违法责任：

《中华人民共和国刑法》第一百六十三条【非国家工作人员受贿罪】：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。

合规事项十三：

不得为谋取非法利益，给予国家工作人员财物。

常见违法行为表现：

1.为谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，给予国家工作人员以财物；

2.在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费。

法律依据及违法责任：

《中华人民共和国刑法》第三百八十九条【行贿罪】：为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。

合规事项十四：

公司、企业或者其他单位的人员不得利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有。

常见违法行为表现：

1.股东利用自己的身份和职务便利侵占企业财物；

2.行为人利用职务上的便利，将自己管理、经手、使用的本企业财物据为己有；

3.本企业发货员、库管员、搬运工等一些具有管理、保管、经手本企业财物的人员利用职务上的便利，监守自盗；

4.行为人利用职务上的便利，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，非法占有本企业的财物；

5. 员工利用职务便利因薪酬纠纷等原因擅自截扣公司款项。

法律依据及违法责任：

《中华人民共和国刑法》第二百七十一条【职务侵占罪】：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

合规事项十五：

公司、企业或者其他单位的人员不得利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，或进行营利活动或者进行非法活动。

常见违法行为表现：

1.挪用本单位资金，数额较大，超过三个月未还；

2.挪用本单位资金虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的；

3.挪用本单位资金进行非法活动的。所谓“非法活动”，是包括一切违法犯罪活动，常见的有非法经营、赌博、走私、嫖娼、行贿等。此种形式的挪用原则上对期限、数额均无限制。

法律依据及违法责任：

《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款【挪用资金罪】：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）挪用本单位资金数额在五万元以上，超过三个月未还的；

（二）挪用本单位资金数额在五万元以上，进行营利活动的；

（三）挪用本单位资金数额在三万元以上，进行非法活动的。

二、上市公司合规制度构建

1、企业应加强依法纳税管理，要坚决依法控制企业税收成本。

2、企业应建立严格的发票制度，专人负责、专项监督。对供货单位的经营范围、经营规模、生产能力、企业资质、货物的所有权要做必要的审查。尽量通过银行账户划拨货款，要求开票方提供有关资料，落实内容的一致性和合法性。

3、企业应从发展之初就应树立知识产权意识，设置技术研发部门，固定技术研发投入比例，每项研究成果都能及时、有效地采取保护措施，注重自有品牌的培养和保护。在发现他人或其他企业侵犯自己的知识产权时，及时、全面收集、固定证据，积极运用各种合法手段来维权。

4、企业应依约发放劳动报酬是规避法律风险的根本之策。如资金周转困难， 难以支付全部劳动报酬，也要与员工做好协商，短期内尽快筹款。设立专业财务管理人员，加强劳动报酬发放监管。保存好发放工资的支付凭证、收据等财务记录。

5、企业要加强内部控制管理，建立健全惩戒机制。实行分段决策机制，促进企业规范运转。发挥公司审计部门作用，划定公司内部可能发生商业贿赂的重点区域，进行重点监控。定期组织开展警示教育活动，将反舞弊作为价值观融入企业。

6、严格依法经营，面对索贿官员，善于维护自身合法利益。建立完善企业规章制度， 明确公司销售人员在销售产品时不得向买方赠送财物或暗中给予回扣，对财务报销予以严格审核。审查评估商务上正常的人情往来与贿赂。加强企业内部宣传，着力强调行贿危害性。

7、企业应自身健全内部监管制度，对公司大型对外采购、大量产品销售等行为，尽量做到分权实施。完善财务审计、企业内部监察，加强企业运营中的过程控制，完善事后追责机制。企业内部加强法制宣传， 注重员工职业培训。

8、企业应强化内部监督管理机制，建立和完善合理的用人机制，严格劳动用工手续，明确各自的身份、职责、 职务和严格落实报酬的结算。

三、上市公司合规制度构建

1、企业不得直接或变相以不特定公众作为直接融资借贷对象。要划清众筹与非法集资的界限，在众筹过程中向认筹方提供担保很可能被认定为非法集资。

2、融资后应将资金用于生产经营活动，不能将资金挥霍，更不能用于违法犯罪活动。发生债务纠纷后不能逃避，要尽可能通过融资协议、账目、投资建设的发票等证据证实没有非法占有目的。部分民营企业经营者易将企业资产用于个人或家庭支出，易出现因财产混同情况而导致企业经营者被推定具有非法占有目的的情形，因此企业经营者要严格区分法人财产和个人财产，避免财产混同的发生。

3、要剔除或改造存在犯罪隐患的业务、产品、经营方式，有些经营方式带有天然的刑事风险，要避免触碰。

4、建议企业了解并严格遵守法律法规有关贷款的规定，严格依照法定的条件和程序申请贷款，按照约定的用途使用贷款，并按时偿还本金和利息。

5、信贷人员应熟悉贷款流程及审查规则，严格按照规则操作，拒绝他人不合理、不合规要求。

6、企业不仅要守法经营、不进行商业欺诈， 还要避免成为合同诈骗罪的受害者。合同签订前要认真审查对方真实身份和履约能力，详细调查对方经营主体资格是否合法和真实存在，了解对方公司的营业情况、经营范围、合同公章与签字人身份， 注意交易过程中的反常现象，及时核实对方担保资产的真实性。

7、建议企业对自己从事业务的行政准入机制和监管方式要有一定了解，遵守行业管理规定。

8、建议企业要遵守招投标方面法律规定，切忌铤而走险。

9、建议企业建立健全内部审计制度，加强对会计资料的保管，严格按照《会计法》规定妥善保管相关材料。只有保管期限已满的会计档案才可以依照法定程序销毁。

在证券资本市场“强监管”“零容忍”的监管背景下，上市公司所面临的刑事风险也不断增加。可以预见证券犯罪案件在未来相当长一段时间内将持续处于高发态势。在依法纳税、依法开具增值税专用发票或其他发票、依法注册和使用商标方面，上市公司均有不可逾越的红线；相关人员也应注意，不得利用职务上的便利，索取或者非法收受他人财物，为他人谋取利益、不得利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，或进行营利活动或者进行非法活动等刑事风险。

在此趋势下，上市公司应整体构建信息披露合规管理架构，履行合规管理职责、推动合规管理体系动态运行，协调各个业务部门的管理职能，形成统一的管理体系。市场主体应关注当前从严查处操纵市场的态势，建立“底线”思维、“红线”意识，防范、降低刑事风险。具体合规制定方案，建议寻求专业人员专业意见。