练XX与广州市天河区城市管理和综合执法局、广州市天河区人民政府凤凰街道办事处城乡建设行政管理:房屋拆迁管理(拆迁)一审行政判决书

律师观点分析

原告：练XX，男，汉族，1963年10月17日出生，身份证住址广州市天河区。

委托代理人：李XX，北京市XX律师。

被告：广州市天河区城市管理和综合执法局（原广州市城市管理综合执法局天河区分局），住所地广州市天河区中山大道西XX。

法定代表人：黄XX，职务局长。

委托代理人：周XX，该局工作人员。

委托代理人：张X，广东XX律师。

被告：广州市天河区人民政府凤凰街道办事处，住所地广州市天河区华XX。

法定代表人：李XX，职务主任。

出庭负责人：柯X。

委托代理人：寇XX，XXX律师。

被告：广州市天河区水务局（原广州市天河区住房和建设水务局），住所地广州市天河区黄埔大道中XX。

法定代表人：许XX，职务局长。

委托代理人：林XX，广东XX律师。

原告练XX诉被告广州市天河区城市管理和综合执法局（原广州市城市管理综合执法局天河区分局）（以下简称城管天河分局）、广州市天河区人民政府凤凰街道办事处（以下简称凤凰街道办）、广州市天河区水务局（原广州市天河区住房和建设水务局）（以下简称天河水务局）行政强制拆除及行政赔偿一案，于2019年1月8日向本院提起诉讼，本院于2019年1月14日立案后依法组成合议庭，于2019年4月19日、2019年8月16日公开开庭审理了本案。原告练XX委托代理人李XX，被告广州市天河区城市管理和综合执法局委托代理人周XX、张X，广州市天河区人民政府凤凰街道办事处负责人柯X，委托代理人寇XX，广州市天河区水务局委托代理人林XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告练XX诉称，2018年7月19日，城管天河分局以原告位于渔沙坦××大街××号的房屋（以下称案涉房屋）违反了《广州市城乡规划条例》（以下称规划条例）第三十二条的规定。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《广州市城市管理综合执法条例》（以下称执法条例）第二十二条之规定，向原告发出《责令限期改正通知书》，责令原告立即停止违法行为，同时要求原告于2018年7月22日前自行清理、拆除。2018年9月14日，凤凰街道办所属河长制办公室以原告的案涉房屋未办理相关手续，属违法建设为由，向原告发出《限期搬离通知》，要求原告于2018年9月17日前将财物搬离。收到上述通知后，原告十分惊讶和不解，因原告的案涉房屋和其他相邻的建筑物均建成于九十年代至2000年初，该些案涉房屋系在原告所属村的宅基地上建造而成，当初建造案涉房屋也经过村委会的批准。案涉房屋已经原告所辖地派出所核准发放了门牌号码，该房屋应属合法存在。基于该原因，原告村民向凤凰街道办和有关部门多次反映诉求并提出异议，但均未得到解决。2018年9月21日，城管天河分局和凤凰街道办会同相关河道整治部门不顾原告及其他村民的强烈反对，将原告及其他同村相邻的共计11处房屋进行了强行拆除，给原告造成了巨大的经济损失。原告认为，城管天河分局和凤凰街道办的上述强制拆除原告案涉房屋的行为违法，给原告所造成的损失应予赔偿，理由如下：一、原告的涉案房屋非违法建设，两被告以违法建设为由对涉案房屋进行拆除属事实不清，主要证据不足。原告系涉案房屋所在地的村民，在新中国成立以前就祖辈世代居住在涉案房屋所在地。涉案房屋系九十年代后期在原有牛棚、猪舍等建筑物的基础上，经村委会批准进行改建而成的，当地派出所对涉案房屋也核准发放了门牌号码即渔沙坦××大街××号，该房屋的合法性已在历史上得到确认。涉案房屋后的河道在1997年天河区职业中学征用原告村小组土地时并不存在，该河道是广州天河职业中学教学用地征地后才改道流经原告涉案房屋旁边，这充分表明原告的案涉房屋建成在前，河道改道在后，凤凰街道办以原告涉案房屋在河道控制红线范围内，城管天河分局以案涉房屋未办理规划报建手续，由此认定案涉房屋为违法建设，明显事实不清，证据不足。二、城管天河分局和凤凰街道办以未获得规划报建手续为由，对原告涉案房屋进行拆除系锗误适用法律。《规划条例》是于2015年3月1日依据《中华人民共和国城乡规划法》（以下称规划法）的规定制定的地方性法规，《规划法》正式实施的时间是2008年1月1日，而原告建造涉案房屋的时间是在《城乡规划法》（实施之前，根据法无溯及力的原则，《规划条例》和《城乡规划法》对涉案房屋的违法建设认定缺乏法律依据，系错误适用法律。三、城管天河分局对原告的涉案房屋进行强制拆除的行为程序违法。1、城管天河分局没有获得批准的前提下对原告的涉案房屋强制拆除缺乏执法依据，属程序违法。2、城管天河分局在没有按照法定程序作出行政处罚决定并送达原告的情形下对涉案房屋进行强制拆除程序违法。3、城管天河分局在原告行使法律救济手段的期限未届满前对涉案房屋进行拆除违反了《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，程序违法。四、凤凰街道办作为天河区人民政府的派出机构，依法没有强制拆除原告涉案房屋的执法权，其参与强制拆除涉案房屋的行为属超越职权。五、案涉房屋系历史遗留下的房屋，案涉房屋的建造符合当时的法律和政策，其应属合法建筑。两被告违法对其拆除严重损害了原告的合法权益，对违法拆除行为给原告造成的损失理应赔偿。因案涉房屋已不存在，原告请求按照市场同类房屋的价值予以赔偿。综上，城管天河分局和凤凰街道办对原告案涉房屋的强制拆除，在程序和内容上有悖于行政法律法规的相关规定，其违法性十分明显，理应确认违法。综上所述，为维护原告的合法权益，现依法提起行政诉讼，请求法院判令：1、确认被告城管天河分局、凤凰街道办于2018年9月21日对原告位于渔沙坦××大街××号的房屋强制拆除的行为违法；2、被告天河水务局是否参与当天强拆以法院认定为准；3、被告依据市场评估价值赔偿原告的房屋损失。

被告城管天河分局辩称，—、答辩人具有对违法建设依法行使强制拆除等行政强制的法定职权。1.《广州市城市管理综合执法条例》第三条规定“市、区城市管理综合执法机关是本级人民政府实施城市管理综合执法的行政机关，按照市人民政府规定的市、区职责分工，依法查处本管辖范围内的违法行为，并对其作出的具体行政行为承担法律责任。市、区城市管理综合执法机关的派出机构，以市、区城市管理综合执法机关的名义实施城市管理综合执法。”2．《广州市城市管理综合执法条例》第五条规定：根据国务院或者本省人民政府依照国务院的授权所作出的决定，城市管理综合执法机关行使市容环境卫生、城市绿化、城乡规划、市政、环境保护等方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。3.《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款第（一）项规定“城市管理综合执法机关查处下列违法行为时，可以采取以下措施：（一）对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，经责令停止建设或者限期拆除后，当事人仍不停止建设或者逾期不拆除的，可以在建设工程所在地县级以上地方人民政府批准后采取查封施工现场、强制拆除等措施。”4．《广州市城乡规划条例》第三条第五款规定：城市管理综合执法机关行使城乡规划管理方面的行政处罚权。5．《广州市城市管理综合执法细则》第四条第一款第一项规定：城市管理综合执法机关依据城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对下列违法行为行使处罚权：（一）未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的。6.《广州市违法建设查处条例》第四条规定：市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。综上，答辩人是行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权的执法机关，有权依照法律、法规、规章的规定实施违法建设的查处工作，具有对违法建设依法行使行政强制拆除的法定职权。二、答辩人作出强制拆除涉案违法建设的行政强制措施认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确。（一）涉案建设没有办理《建设工程规划许可证》和《乡村建设规划许可证》、《占用河道许可证》。1.2017年12月，广州市河长办下发的《广州市152条黑臭河涌管理范围内违法建设整治百日行动任务书》确认涉案建设为违法建设。2.2018年8月9日，答辩人对涉案建设附近的2-2,3-3、3-4、4-1业主进行调查询问，涉案建设未取得《建设工程规划许可证》或《乡村建设规划许可证》。3.2018年9月12日，广州市城市规划勘测设计研究院出具《工程测量资料》，涉案建设位于水务系统提供的河涌管理范围线和本次按现状河涌修正的河涌控制线内。4.2019年2月12日，答辩人对涉案建设所在的经济社进行调查询问，涉案建设建成于2007年。5.经向广州市天河区国土资源和规划管理局查询，涉案建设未取得《建设工程规划许可证》或《乡村建设规划许可证》，相关书面材料正在出具中，答辩人将作为补充证据材料提交。6．经不动产登记资料以“天河区凤凰街渔沙XX××大街××号”为查询条件查询，涉案建设暂无符合该查询条件产权登记档案信息。综上，涉案建设没有办理《建设工程规划许可证》和《乡村建设规划许可证》，无产权登记档案信息，并被广州市河长办确认为违法建设。（二）涉案建设形成于2007年左右，依照建设当时的法律、法规的规定，涉案建设属于违法建设。1.《广州市违法建设查处条例》第二条规定：“本条例所称违法建设，是指违反城乡规划管理有关法律、法规规定的下列情形：（一）未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的；（二）未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的。违法建筑物、构筑物违反城乡规划的事实持续存在的，属于违法建设的继续状态。本条例施行前已建成的建筑物、构筑物，是否属于违法建设，依照建设当时施行的法律、法规的规定予以认定。”2.《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日施行，2008年1月1日废止）第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”3.《广州市城市规划条例》（1997年4月1日生效，2012年2月2日失效）第二十八条规定，在城市规划区内进行的建设工程，建设单位或个人必须取得城市规划部门核发的建设工程规划许可证。第六十二条规定，“本条例所称的建设工程，是指新建、改建、扩建各类永久性或临时性建（构）筑物等建筑工程和各类城市基础设施建设工程。建筑工程，包括各类建（构）筑物的原状维修、改变结构或经营性建筑装修工程、改变建筑立面（含外立面装修）及各类搭建棚盖、设亭的摊档和施工工棚等。”该条例第六十三条规定，“本条例所称的违法建设，包括下列情形：（一）未取得建设用地规划许可证进行建设的；（二）未取得建设工程规划许可证或违反建设工程规划许可证的规定进行建设的；（三）临时建设工程的使用期已满，或使用期未满但城市规划、建设和管理需要，城市规划部门已作出提前拆除决定而未按期拆除的；（四）擅自改变建（构）筑物使用性质的；（五）越权审批和其他违法审批建设的；（六）其他违反法律、法规规定进行建设的。”4．广州市实施《中华人民共和国水法》办法（1997年12月1日实施，2012年5月1日失效）第二十九条规定，在河道管理范围内，确需兴建各类建筑物和设施的，必须按规定权限，报水行政主管部门批准并发给占用河道许可证。涉及航道、港区的，由水行政主管部门会同有关的航运、港务、海监等主管部门批准。综上，根据建设当时的法律、法规、规章的规定，涉案建设属于违法建设。（三）被答辩人未在限定的期限内自行拆除涉案违法建设，答辩人有权依照法律的规定，依法强制拆除。1.2018年7月19日，答辩人对涉案违法建设当事人发出《责令限期改正通知书》（穗综天责字［2018］30725号），被答辩人未在限定的期限内自行拆除。但被答辩人未在限定的期限内自行拆除涉案违法建设。2.2018年9月14日，广州市天河区凤凰街道河长制办公室向被答辩人发出《限期搬离通知》，答辩人未在规定的期限内搬离。3.《广州市违法建设查处条例》第二十条第一款规定，“违法建设属于本条例第十八条规定的无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，除本条例第二十四条规定的无法实施拆除的情形外，城市管理综合执法机关或者镇人民政府应当责令当事人限期拆除，逾期不拆除的，应当依法强制拆除。”第三款规定，“未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的违法建设，在镇辖区范围内的，由镇人民政府责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，依法强制拆除，城市管理综合执法机关应当予以配合；违法建设在街道辖区范围内的，由区城市管理综合执法机关责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，依法强制拆除，街道办事处应当予以配合。以上事实有《检查笔录》、《现场照片》、《责令限期改正通知书》、《询问笔录》、《广州市城市管理和综合执法局天河区分局派遣施工队伍申请表》（穗天拆申字【2018】第30176）、《拆违施工队派遣任务下达表》（编号：180XXXX1301）、《拆违施工队派遣任务完成情况现场确认表》、《现场照片》等证据予以证明。三、被答辩人要求判令答辩人和凤凰街道办将被拆除的涉案房屋恢复原状或依据市场评估价值赔偿答辩人的房屋损失无事实和法律依据。1.《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，公民的合法权益遭受侵害的，才能取得国家赔偿。2.涉案被拆除的建设属于违法建设，不属于法律保护的利益。因此，被答辩人要求判令答辩人和凤凰街道办将被拆除的涉案房屋恢复原状或依据市场评估价值赔偿答辩人的房屋损失无事实和法律依据。综上所述，涉案建设没有《建设工程规划许可证》或《乡村建设规划许可证》，属违法建设。答辩人作出强制拆除涉案违法建设的行政强制措施认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确。同时，涉案被拆除的建设属于违法建设，不属于法律保护的利益，被答辩人要求判令答辩人和凤凰街道办将被拆除的涉案房屋恢复原状或依据市场评估价值赔偿答辩人的房屋损失无事实和法律依据。请法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回被答辩人的诉讼请求。

经审理查明，2017年12月29日，广州市河长制办公室向天河区总河长、副总河长发出《广州市152条黑臭河涌管理范围内违法建设整治百日行动任务书》，要求从2018年1月1日起，利用100天时间，将广州市天河区26条／段黑臭河涌管理范围内违法建设全部拆除。练XX案涉渔沙坦××大街××号的建筑物在上述任务书的附件《天河区26条／段黑臭河涌管理范围内违法建设整治任务清单》内。

2018年7月19日，城管天河分局在渔沙坦××大街××号进行现场检查并拍照，制作《检查笔录》，《笔录》载明：“现场已建成砖混结构铁棚一间”，城管天河分局当日发出《责令限期改正通知书》要求当事人在2018年7月22日前清理房屋内物品并自行拆除案涉建筑物。

2018年9月12日天河水务局委托广州市城市规划勘测设计研究院对天河区金融学院北涌流域建筑物摸查，进行工程测量，案涉建筑在工程地点内。

2018年9月14日凤凰街道河长制办公室向案涉建筑物权属人发出《限期搬离通知》，《通知》载明：“……因你的建筑未办理相关手续，属违法建设，请于9月17日（下周一）前将财物搬离，近期我办将联合相关执法部门拆除该处违法建设，未搬出财务因拆除造成的损失将由你自行负责。”

2018年9月21日城管天河分局出具《综合执法笔录》并拍有《现场照片》，《笔录》载明：2018年9月21日8时，天河区城管分局凤凰街执法队对当事人练XX位于渔沙坦××大街××号××层砖混结构铁棚进行强制拆除。拆除该违法建设一间一层共计76.5平方米，执法人员撤离现场进行拍照，并要求当事人清理现场。当事人拒绝在笔录上签名。

庭审中，城管天河分局确认是其实施的强制拆除行为，凤凰街道办陈述其协调、监督政府职能部门驻街派出机构的行政执法工作，强拆当天其工作人员在现场负责协调安保工作，具体行政强制拆除行为并非其实施。天河水务局陈述其没有参与当天的强拆行为，凤凰街道办对此予以确认。

2019年8月16日练XX向本院提出评估申请，申请本院委托评估机构对本案案涉房屋的价值进行评估。2019年8月29日本案通过摇珠选定深圳市XX公司进行资产评估。2019年9月3日本院出具（2019）广铁法技鉴字第24号《司法鉴定委托书》，委托深圳市XX公司对练XX位于广州市天河区的原自建房屋价值进行司法评估。2019年9月19日深圳市XX公司向我院出具《补充材料沟通函》，需补充材料:1、委估房屋建筑面积测绘报告；2、拆除前房屋照片电子档。本院收到《补充材料沟通函》后向各方当事人送达，各方当事人均回复涉案建筑没有制作房屋建筑面积测绘报告。2020年6月15日深圳市XX公司向我院出具《情况说明》，告知本院因当事人无法提供评估相关的资料，根据资产评估准责的相关规定，评估资料受限不能出具相关评估报告，仅能发表相关咨询意见，退回此次委托。

2020年4月3日，本院向城管天河分局、凤凰街道办、天河水务局发出《调查函》，调查以下情况：1、涉案房屋是否为原告所在村的唯一住宅，是否有相应证据；2、涉案房屋建设时所在土地性质，以及房屋建设时是否违反规划要求；3、涉案房屋被拆除时，该房屋所在土地性质以及规划情况。城管天河分局经过调查，复函：涉案房屋不是练XX所在村的唯一住房，是棚房。案涉房屋建设和被拆除时的所在土地性质均为渔沙XX廖屋经济社的自留用地。经广州市房地产档案馆不动产登记资料查询结果显示暂无符合查询条件的产权登记档案信息。经广州市规划和自然资源局公开政府信息显示未查询到相关建设工程规划许可证信息。凤凰街道办经过调查，复函：涉案房屋是练XX用于出租对外经营，并非其唯一住宅。涉案房屋建设和被拆除时所在土地性质为渔沙XX集体所有土地，无建设规划。其房屋建设没有进行过规划报建。天河水务局复函：由于没有参与涉案房屋的现场拆除工作，建议以区城管执法部门提供的证据为准。2020年4月8日，本院向练XX委托代理人李XX进行询问并制作询问笔录，李称涉案房屋没有宅基地证，不是住宅，地是集体土地，房屋用于出租。

关于涉案房屋建设时间的问题，2019年2月12日城管天河分局向渔沙XX廖屋股份合作经济社的廖XX进行调查，社长称涉案房屋是2016年兴建的。练XX起诉状中称案涉房屋建于90年代至2000年初，庭审中称建于2000年前后，本院2020年4月8日对原告询问时原告代理人称练XX出生时房子就有了，但练XX诉讼过程中未提交房屋建成时间的证据。

另查明，渔沙XX委会2005年10月31日完成“村改居”，改制为广州市XX公司。

以上事实，有《广州市152条黑臭河涌管理范围内违法建设整治百日行动任务书》及附件、《检查笔录》、《责令限期改正通知书》、《工程测量资料》、《限期搬离通知》、《综合执法笔录》、《现场照片》、《评估申请书》、《司法鉴定委托书》、《补充材料沟通函》、《调查函》、《询问笔录》、《证明》、《复函》、《情况说明》等证据及庭审笔录予以证实。

本院认为，《广州市违法建设查处条例》第四条第二款规定：“城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”第二十条第三款规定：“……违法建设在街道辖区范围内的，由区、县级市城市管理综合执法机关责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，依法强制拆除，街道办事处应当予以配合。”因此，城管天河分局具有查处以及强制拆除案涉建筑物的行政职权。本案原告提出凤凰街道办参与现场强制拆除行为，但没有相关证据予以证明，凤凰街道办不是案涉强拆行为主体。天河水务局陈述其没有参与现场强拆行为，城管天河分局、凤凰街道办确认，亦没有证明天河水务局工作人员在现场的证据，故天河水务局不是组织实施强制拆除涉案建筑物的主体。

《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、三十五条、三十六条、三十七条、四十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并保障当事人陈述和申辩的权利。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出。对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。第三十八条规定，催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。《广州市违法建设查处条例》第二十二条规定：“城市管理综合执法机关、镇人民政府在组织实施强制拆除前，应当依照《中华人民共和国行政强制法》的规定进行公告和催告，严格遵守送达和期限等相关要求。对违法建设实施强制拆除时，应当制作执法笔录、现场拍照、录音录像。”第二十三条规定：“城市管理综合执法机关或者镇人民政府应当书面通知当事人在强制拆除违法建筑物、构筑物前自行搬出财物。当事人拒不搬出财物的，应当对其财物进行登记、制作物品清单……”本案中，被告城管天河分局于2018年9月21日强制拆除了涉案建筑物，但被告城管天河分局在强拆前没有作出催告、公告、强制拆除决定等程序性的书面文件以及保障原告陈述和申辩的权利，严重违反法定程序，因涉案建筑物已被强制拆除，不具有可撤销的内容，故本院依法确认被告城管天河分局于2018年9月21日强制拆除涉案建筑物的行政行为违法。

综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：

一、确认被告广州市天河区城市管理和综合执法局于2018年9月21日强制拆除原告练XX位于渔沙坦××大街××号的建筑物的行政行为违法；

二、驳回原告练XX的赔偿诉讼请求。

本案诉讼费50元，由被告广州市天河区城市管理和综合执法局负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州铁路运输中级法院。